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Adayo Pbo es la suma de gestos amables de personas estupendas cuyo único objetivo es ayudar a otros. Por ello su web debía reflejar qué es lo que ocurre cuando se aúnan esfuerzos e ideas, ilusiones individuales y compartidas, horas de estudio, experiencias y, por encima de todo, los deseos de construir un lugar en el que acoger a todas las personas que componen esta gran familia.

Para conseguirlo han sido muchas las personas que han colaborado en la creación de esta web. Y lo han logrado dedicando incontables horas de trabajo, manteniendo numerosas reuniones, sacrificando momentos robados a sus familias, recurriendo a la ayuda de amigos o conocidos y manteniendo en todo momento la ilusión por este proyecto común a pesar del cansancio.

Gracias a Julio. Gracias a Víctor, Helena, Beatriz, May, Pedro, Hurta, Luis, Ángel Luis y Sandra. Por todo, por tanto.

Gracias a Joanna, Anna, Estelle, Irene, Mayka, Montxo, May, Beatriz y las Elenas. Por el trabajo en equipo, la paciencia y las ganas. Y gracias a vuestras familias por su comprensión, ánimo y apoyo; cada uno de esos viernes que tocaba reunión de Adayo y en todos los momentos que os han visto dedicados a esta web. Nunca hubiera sido posible sin ellas y esta web también es fruto de su esfuerzo.

Un millón de GRACIAS.

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Fundamentos de derecho

1º La Sentencia de instancia en el segundo fundamento de derecho fijó los hechos que estimó probados y que concretó en los siguientes: «1º Doña Reyes, primípara de 32 años de edad, presentó durante el embarazo de su primer hijo diabetes gestacional, lo que determinó la calificación del mismo como de alto riesgo, explicándose a la paciente en que consiste aquélla y su repercusión sobre el embarazo, técnica de autoanálisis y dieta.

2º Como consecuencia de lo anterior, el 12 de junio de 2001 tuvo lugar el seguimiento de la gestante en la consulta de alto riesgo de Obstetricia, realizándose controles ecográficos los días 19 de junio, 3 y 17 de julio de 2001, practicándose en esta última revisión, correspondiente a la semana 40, biometría fetal, consignándose la sospecha de feto grande (macrosomía).

3º El día 19 de julio de 2001 la señora Reyes ingresó, por finalización de la gestación, en el Complejo Hospitalario (CH) de Ourense, constatándose, en la exploración obstétrica, presentación cefálica libre, tonos fetales positivos, cuello posterior permeable a un dedo, borrado 70 % consistencia media, membranas íntegras, así como sospecha de macrosomía.

4º Tras ser vista por un ginecólogo a las 14 horas del 19 de julio, y después de que se aplicase anestesia epidural en el tiempo inmediatamente precedente a la expulsión del feto, el día 21 de julio 2001 se inició la inducción al parto, sin presencia de ginecólogo, utilizándose fórceps por bradicardia de expulsivo, comprobándose, al extraer la cabeza, distocia de hombros, que dificultó la extracción fetal, precisándose maniobras que duraron unos cuatro minutos aproximadamente, lográndose sacar el hombro posterior y, tras rotación, el tórax.

5º El varón recién nacido, de 3.780 gramos de peso, pasó a prematuros, ingresando por asfixia perinatal con distocia de hombros y circular de cordón, acudiendo desde el día 26 de julio de 2001 a consulta de atención temprana, recibiendo tratamiento con fisioterapia e hidroterapia.

6º El día 19 de noviembre de 2001, y previa petición de la señora Reyes, se decidió su remisión al Hospital Virgen de la Torre de Madrid para valoración, proponiendo este centro intervención antes del noveno mes para intentar recuperar la función del brazo y la flexión del codo.

7º Atendiendo a esta última indicación, el día 24 de abril de 2002 se realizó al menor Urbano en el Hospital La Paz de Madrid injerto de nervio sural, y el día 30 de julio de 2002 ingresó nuevamente para cirugía paliativa de parálisis braquial obstétrica, realizando liberación de musculatura subescapular y transposición del dorsal ancho.

8º El informe de 15 de enero de 2004 del Servicio de Rehabilitación del CH de Ourense puso de manifiesto la persistencia de una serie de lesiones: «Presenta hipotrofia leve en miembro superior derecho; eleva actualmente el brazo un 50 % aproximadamente; realiza flexión de codo a 70º aproximadamente; mantiene un objeto ligero en la mano; pasa los objetos de la mano izquierda a la derecha; intenta insertar bolas en una cuerda, manteniendo la cuerda sujeta por la mano derecha e introduciendo las bolas con la izquierda; no realiza prono-supinación de antebrazo ni flexión dorsal y palmar del pulso; abre y cierra la mano; inicia pinza; B.A. pasivo: flexión de hombro 150º; rotación externa aproximadamente 45º; codo y pulso: el balance articular es completo; B.M. en miembro superior derecho 2-3″.

9º Le quedan como secuelas plexo braquial derecho con afectación muy severa de tronco primario superior y total de tronco primario inferior que ocasionan la ausencia de movilidad voluntaria del miembro superior derecho, siendo afuncionales la mano y codo de dicha extremidad además del perjuicio estético derivado de las cicatrices y del aspecto exterior de aquella extremidad que cuelga sobre el tronco».

 

Seguidamente la Sentencia entra en la consideración jurídica del asunto debatido y expresa que: «En la resolución de 16 de marzo de 2006 de la Conselleira de Sanidad se reconoce la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, acogiendo todos los argumentos del dictamen del Consello Consultivo en el sentido de que no queda acreditado que en la atención sanitaria fueran aplicados todos los medios precisos, pues el medio primario y esencial en un embarazo de alto riesgo es precisamente la presencia de personal sanitario cualificado como es un ginecólogo, que es, además, el profesional indicado para ponderar la conveniencia o no de la práctica de una cesárea en el caso concreto, y a quien compete adoptar las decisiones precisas que las circunstancias requieran, por lo que, faltando tal facultativo en el parto, la reclamante se vio privada de la ponderación médica sobre la posibilidad de optar por una cesárea frente al parto vaginal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso; no se afirma, por tanto, la incorrección del parto vaginal practicado sino que la falta de presencia de un ginecólogo privó a los padres del niño de una valoración sobre la conveniencia de una cesárea en este supuesto, calificado previamente como de alto riesgo y con sospecha de macrosomía fetal.

Por tanto, la ausencia de un ginecólogo en el parto fue causa de la pérdida de oportunidad de una valoración facultativa sobre la conveniencia o no de la cesárea en este caso calificado de alto riesgo, y asimismo sobre los actos y manipulaciones precisos, en su caso, para la extracción vaginal del feto.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las reciente de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente».

En ese mismo fundamento se refiere la Sentencia a la indemnización solicitada y afirma que: «En vía administrativa los demandantes solicitaron 141.071 euros en concepto de indemnización por las lesionesque padece su hijo y 30.000 euros en concepto de daños morales para ellos, concretando las lesiones que padece su hijo Urbano en parálisis parcial de plexo braquial derecho con afectación severa de tronco primario superior y total de tronco primario inferior que ocasionan una limitación severa de la movilidad del brazo derecho y pronosupinación de antebrazo y muñeca derechas, acudiendo al capítulo 7 de la Tabla VI de clasificación y valoración de secuelas para fijar en 55 puntos que es lo máximo previsto) la secuela de plexo braquial.

En la fijación de la cuantía indemnizatoria se guía igualmente la resolución administrativa por el dictamen del Consello Consultivo, en el que, partiendo de las secuelas y lesiones del niño recogidas en el informe del Servicio de Rehabilitación del CH de Ourense, coincidentes con las del informe del Servicio de Neurofisiología, considera que no son directamente trasladables a los parámetros del anexo al que se refiere la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , y además tampoco en el expediente consta pericia alguna sobre la valoración jurídica de las secuelas, de modo que la especificación de 55 puntos de las lesiones del menor carece de apoyo pericial alguno, y ni siquiera se desglosa por puntos cada secuela, lo que impedía una indemnización desagregada por cada una delas lesiones que presenta el niño, lo que llevó a la determinación de una indemnización a tanto alzado ponderadamente apreciado de 72.000 euros, de los que 50.000 euros lo son por secuelas que padece su hijo, 10.000 euros como factor de corrección derivado de las secuelas permanentes que limitan parcialmente la ocupación o actividad habitual, y 12.000 euros en atención a la alteración que para los padres suponen los cuidados y atenciones que requiere su hijo».

En ese mismo fundamento la Sala ofrece razones acerca del porqué no aprecia motivos para incrementarla cantidad otorgada por la Administración y así manifiesta que: «Existen dos circunstancias que impiden la transposición exacta del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados: la primera es que existen datos objetivos precedentes que ponen de manifiesto un estado orgánico previo que entrañaba un riesgo para la salud que la Administración sanitaria hubo de afrontar, y la segunda es que el presente caso es propiamente de pérdida de oportunidad más que de causación directa de los daños. En cuanto a la primera, en un accidente de circulación se parte de un previo buen estado físico y orgánico del accidentado, mientras que en el caso presente anteriormente existían factores objetivos en la madre, como la diabetes gestacional y que fuera primípara, y en el feto, cual la sospecha de macrosomía, que entrañaban un riesgo de que se produjera la distocia de hombros durante el parto. En consecuencia ese factor diferencial impide la aplicación mecánica del baremo y obliga a aminorar las sumas que en el mismo se recogen, máximeal ser aquél orientativo y no vinculante (sentencias del Tribunal Constitucional 101/2000 y del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003, 23 de abril de 2004 y 24 de julio de 2006 ). Esta conclusión se refuerza con la segunda circunstancia, pues la responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en la pérdida de oportunidad que se originó ante la falta de presencia de un ginecólogo durante el parto que impidió una valoración facultativa sobre la conveniencia o no de la cesárea en este caso calificado de alto riesgo, y asimismo sobre los actos y manipulaciones precisos,en su caso, para la extracción vaginal del feto».

Además la Sentencia considera inadecuada la cantidad solicitada porque: «se ha incrementado la cantidad solicitada en vía administrativa, y la causa de ello ha estado en una inadecuada aplicación de una norma posterior a la fecha de acaecimiento de los hechos. En efecto, los doctores Conrado y Roman, cuyo informe se acompaña a la demanda y en el que se basan los recurrentes para concretar las sumas, parten del baremo de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre , de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, que es posterior a julio de 2001 en que ocurrieron los hechos y que, por consiguiente, no puede ser aplicable, máxime al elevarlos puntos que concede por alguno de los conceptos tenido en cuenta, como el perjuicio estético. Por el contrario, en vía administrativa se había tenido en cuenta la Ley 30/1995, con arreglo a la cual el total de puntos era de 55 , no de 80, como se hace con el nuevo baremo.

De todos modos, tampoco puede compartirse la inclusión de algunos conceptos que se pretende por losperitos. Así, a la hora de asignar los puntos a la principal secuela que queda al menor, los doctoresConrado y Roman la consideran monoplejía de miembro superior derecho, pese a que en todos losdocumentos del expediente administrativo, e incluso en todas las consideraciones previas del informe deaquellos se habla siempre de parálisis braquial derecha, de modo que parece más adecuada lainclusión en el capítulo 7 de la Tabla VI, relativa al sistema nervioso periférico, que en la Tabla 6,concerniente al sistema nervioso central (aparte de que en el baremo de 1995 se concedía más porla monoplejía de un miembro inferior que de uno superior), lo que conduciría a menor número depuntos (entre 30 y 55). Ya hemos visto antes que también incide en la puntuación del perjuicioestético la inadecuada consideración de la Ley 34/2003. Y tampoco cabe añadir puntuación enconcepto de incapacidad permanente total, en primer lugar porque tampoco lo hacen los peritos, ensegundo lugar porque estos no dicen que concurra sino de que la situación del menor «es asimilable aefectos de valoración a la definición de incapacidad permanente en grado de total», en tercer lugarporque si se puntúa por aquellas secuelas no cabe añadir este factor, pues entrañaría doble valoraciónde lo mismo, y en cuarto lugar porque la imposibilidad no es para todas las profesiones u oficios. Porotra parte, al ser el daño indemnizable la pérdida de oportunidad no cabe añadir los días deincapacidad que se pretenden sumar como concepto añadido».

 

TERCERO.- El recurso que la Sala resuelve contiene cuatro motivos de casación los tres primeros se acogen al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por «infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate» y el cuarto, y último, invoca el apartado c) el mismo ordinal y precepto «por infracción de las normas reguladoras de la sentencia».

 

El primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 319, 326 y 348 de la Ley deEnjuiciamiento Civil relativos a la valoración de la prueba, así como el principio que impone al juzgadorla apreciación de la prueba conforme a la reglas de la sana crítica.

 

El motivo se refiere al fundamento tercero de la Sentencia del que discrepa y refiere que en los autosaparece un «Informe Pericial de Don. Conrado » especialista en medicina legal y forense- debidamenteratificado y sometido a contradicción de las partes y en el que se afirma que se puede establecer sinningún género de duda médico-legal un nexo causal claro «que concurre, según dicho Informe, desdeun criterio espacial, temporal y evolutivo- entre la distocia de hombros acontecida y el daño posterior;que la distocia y su mala solución intraparto son la causa del daño y que dicha situación podía haberseevitado con una cesárea previa o en su defecto con una atención a la misma protocolizada y con laasistencia necesaria.

 

El referido Informe Pericial pone de manifiesto la omisión en el caso que nos ocupa de actuacionesmédicas que las circunstancias del caso aconsejaban y que impiden hablar de actuación conforme a lexartis. Es decir, al contrario de lo que afirma la Sentencia recurrida, sí que se ha producido una quiebrade la lex artis».

 

En cuanto a la valoración de los daños afirma que en la Sentencia «no se valora la incapacidad permanente total porque tampoco lo hacen los peritos ni éstos dicen que concurra sino que la situación del menor» «es asimilable a efectos de valoración a la definición de incapacidad permanente en grado total» y porque la imposibilidad no es para todas las profesiones y oficios. Tampoco se valora el perjuicio estético.

 

Frente a ello, en el Informe del Dr. Roman, Médico Especialista Universitario en Valoración de DañoCorporal, se afirma que la situación del paciente es asimilable a la de una Incapacidad PermanenteTotal porque la ausencia de actividad de MMSS derecho le imposibilita para el acceso a múltiplesprofesiones y oficios. Si, como dice la Sentencia recurrida, la imposibilidad fuera para todas lasprofesiones y oficios no estaríamos ante una incapacidad permanente total sino absoluta para todo tipode trabajo. También se afirma en dicho Informe que Urbano presenta «cicatriz laterocervical derecha de11-12 cms. de longitud; cicatriz axilar derecha y cicatrices en zonas posteriores de ambas piernas deunos 20 cms. de longitud y que concurre un perjuicio estético importante no sólo derivado de lasreferidas cicatrices, visibles y de longitud considerable, debiendo valorarse también el perjuicio estéticodinámico, derivado de la pérdida de movilidad de la extremidad superior derecha que hace dichaextremidad afuncional, que produce la sensación de una extremidad «que cuelga «sobre el tronco, conla necesidad de realizar movimientos forzados y antiestéticos por la contralateral. La propia Sentenciarecurrida en los hechos declarados probados contenidos en el Fundamento Jurídico Segundo «apartado9º- señala que le quedan como secuelas, entre otras, perjuicio estético derivado de las cicatrices y delaspecto exterior de aquella extremidad que cuelga sobre el tronco».

 

Y concluye afirmando que: «en el caso que nos ocupa, la Sentencia recurrida ha omitido la valoraciónde la Resolución de fecha 7 de abril de 2006 de la Delegación de Ourense de la Vicepresidencia dela Xunta de Galicia por la que se reconoce a Urbano un grado de minusvalía del 44% derivada deparálisis braquial obstétrica de miembro superior derecho, y que se acompañó al escrito de demanda defecha 12.09.06 como documento nº 1.

 

El segundo de los motivos denuncia la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1.992 y la jurisprudencia que lo complementa, y cita las Sentencias de 23 de octubre de 2.007 y 9 de noviembre de 2.005

 

Afirma el motivo tras otras consideraciones que «de los propios hechos declarados probados por la propiaSentencia impugnada «entre otros, madre primípara, con diabetes gestacional, embarazo de alto riesgo,macrosomía fetal, parto sin presencia de ginecólogo, presencia de distocia de hombros, parto expulsivoprolongado de cuatro minutos «y de los que sin estar expresamente recogidos en la Sentencia sederivan de los datos de la historia clínica «parto expulsivo prolongado realizado mediante fórceps, confractura de húmero y considerables edemas en cabeza y párpado y hematomas en tórax y cuello- y a lavista de los requisitos exigidos para la declaración de existencia de responsabilidad patrimonial,consideramos que la Sentencia impugnada infringe los preceptos referidos en el presente motivo, con laconsiguiente estimación del mismo, por cuanto si existían antecedentes objetivos de madre primípara,diabetes gestacional, seguimiento de embarazo de alto riesgo, macrosomía fetal, si era previsible unacomplicación de distocia de hombros durante el parto, si el parto tuvo lugar sin la presencia deginecólogo, si no se valoró la práctica de una cesárea, si no consta la realización de ningún protocoloespecífico para tratar la distocia de hombros, si el parto tuvo una duración de cuatro minutos en unperiodo expulsivo, si al pequeño Urbano le quedan como secuelas plexo braquial derecho con afectaciónmuy severa de tronco primario superior y total de tronco primario inferior, que ocasionan la ausencia demovilidad voluntaria del miembro superior derecho, siendo afuncionales la mano y codo de dichaextremidad y que éstas traen causa directa de la actuación del servicio sanitario durante el parto, lasmismas han de estimarse resultado lesivo del funcionamiento anormal del servicio sanitario».

 

El tercero de los motivos denuncia la infracción del art. 141 de la Ley 30/1.992 en relación con el anexo de la DA Octava de la Ley 30/1.995 en relación igualmente con la Resolución de 30 de enero de 2.001 , y la Sentencia de 31 de enero de 2.006 .

 

En ese motivo se reclama: «1).- A favor de Urbano la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL

SETENTA Y UN EUROS (141.071 Euros), que se desglosan en las siguientes cantidades y conceptos:a) La suma de 93.071 euros por las lesiones permanentes que padece Urbano , que suponen 55puntos a razón de 1.692,2 Euros por punto. b) La suma de 48.000 Euros como factor decorrección de la indemnización básica por lesiones permanentes debido a la incapacidad permanente quele ocasionan dichas lesiones.

 

2).- A favor de los padres de Urbano, D. Obdulio y Doña Reyes la suma de TREINTA MIL EUROS

(30.000 Euros) en atención a la alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados yatenciones que precisa el pequeño Urbano.Es decir, por las secuelas, concretamente la de plexo braquial obstétrica se reclamaba la puntuaciónmáxima de Baremo de 55 puntos, que se consideraba y se considera adecuada teniendo en cuentalas características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de la funciónque haya sufrido el miembro u órgano afectado «la propia Sentencia impugnada declara como probadoque Urbano presenta secuela de plexo braquial derecho con afectación muy severa de tronco primariosuperior y total de tronco primario inferior que ocasionan la ausencia de movilidad voluntaria del miembrosuperior derecho, siendo afuncionales la mano y el codo de dicha extremidad además del perjuicioestético derivado de las cicatrices y del aspecto exterior de aquella extremidad que cuelga sobre eltronco- La propia Sentencia ahora impugnada señala que dicha secuela parece más adecuado incluirlaen el capítulo 7 de la Tabla VI del «Sistema para la valoración de los daños y perjuicios contenido enel Anexo de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados».

 

También se reclamaba la suma de 48.000 Euros como factor de corrección de la indemnizaciónbásica por lesiones permanentes debido a la incapacidad permanente que le ocasionan dichas lesiones».

 

El cuarto motivo denuncia la infracción del art. 218 de la LEC en relación con el art. 24 de laConstitución al no dar la Sala de instancia respuesta a la pretensión de los recurrentes de abono deintereses de demora tal y como se interesó en la demanda.

 

Se opone la Junta de Galicia al recurso por medio de sus servicios jurídicos que plantean la inadmisibilidad de los tres primeros motivos del recurso porque a su juicio en los tres lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia sin que en este supuesto se den las circunstancias que para ello acepta la jurisprudencia de este Tribunal Supremo deque la misma sea arbitraria o alcance conclusiones absurdas o carentes de lógica. Y en cuanto al cuarto motivo simplemente lo ignora.

 

CUARTO.- El recurso debe estimarse. Sin perjuicio de que pudiéramos entender que el primero de losmotivos no estaba correctamente formulado porque parece deducirse de él que lo que pretende es alterarla valoración de la prueba que efectuó la Sala de instancia, lo que no es exactamente así, nada nosimpide aceptar el segundo de los motivos en el que se denuncia la infracción del art. 106.2 de laConstitución y el 139 de la Ley 30/1.992 que se refiere a los principios de la responsabilidadpatrimonial de las Administraciones Públicas, y que dispone en su número 1 que «los particularestendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesiónque sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre quela lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos».

 

Y partiendo de esa obligación que claramente expresa la Ley, es obvio que la Sentencia, de la que podemos mantener los hechos que tuvo por probados en cuanto al modo en que se produjo la actuación de los servicios sanitarios, debe ser casada porque realizó una defectuosa apreciación enderecho del modo en que se produjo aquella, puesto que no hubo una pérdida de la oportunidad para el paciente sino una evidente mala praxis del servicio y, por consiguiente, una infracción de la lex artis que le era exigible, al realizarse un parto de esas características sin la presencia de un médico especialista en ginecología y obstetricia, como seguidamente explicaremos.

 

Conviene para llegar hasta ahí recordar los hechos que la Sala tuvo como probados y, entre ellos, quela embarazada que iba a tener su primer hijo con 32 años de edad, desarrolló durante la gestaciónuna diabetes gestacional, de modo que el embarazo se calificó de alto riesgo, y como consecuencia delo anterior se le hizo un seguimiento ecográfico con diversos controles en 19 de junio y 3 y 17 dejulio, practicándose en el tercero de ellos una biometría fetal, consignándose la sospecha de feto grande(macrosomía). El día 19 de julio de 2.001 la gestante ingresó en el hospital al concluir lagestación, produciéndose una exploración obstétrica que puso de manifiesto la presentación cefálica libredel feto, tonos fetales positivos, cuello posterior permeable a un dedo, borrado 70% consistenciamedia, membranas íntegras así como sospecha de macrosomía, que, por tanto, se confirmaba. Esemismo día 19 fue vista por un ginecólogo a las 14 horas, y después de que se aplicase anestesiaepidural en el tiempo inmediatamente precedente a la expulsión del feto, el día 21 de julio de 2001,se inició la inducción al parto, sin presencia de ginecólogo, utilizándose fórceps por bradicardia deexpulsivo, comprobándose, al extraer la cabeza, distocia de hombros, que dificultó la extracción fetal,precisándose maniobras que duraron unos cuatro minutos aproximadamente, lográndose sacar el hombroposterior y, tras rotación, el tórax.

 

La Sentencia considera que «la ausencia del médico ginecólogo en el parto fue causa de la pérdida deoportunidad de una valoración facultativa sobre la conveniencia o no de la cesárea en este casocalificado de alto riesgo, y asimismo sobre los actos y manipulaciones precisos, en su caso, para laextracción vaginal del feto». Y es aquí donde se produce el error de apreciación en derecho a la queya nos referimos.

 

En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2.008,recurso de casación núm. 4.476/2.004. se define como «la privación de expectativas, (…) yconstituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultadoses consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho ala curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantíade que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que laciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dicela doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»». Como afirma la Sentencia de 21 defebrero de 2.008, recurso de casación núm. 5271/2.003 , «en el caso de autos no se hadejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, eneso consiste la pérdida de oportunidad».

 

Finalmente se considera que existe pérdida de oportunidad en la Sentencia de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 en la que se expresa «que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad».

 

A nuestro juicio no estamos en este supuesto, porque la no presencia del médico especialista enginecología y obstetricia en el parto que nos ocupa no es que privara a la parturienta de unaoportunidad adecuada de diagnóstico de lo que se debería hacer, sino que impidió que fueraadecuadamente tratada, produciéndose por tanto infracción a la lex artis exigible en la prestación delservicio asistencial que le era debido. Dadas las características del parto que se iba a producir en elque se sabía que la embarazada había desarrollado una diabetes gestacional, e, igualmente, se habíaconfirmado una sospecha inicial de macrosomía del feto, era presumible, como afirma la prueba pericialobrante en autos, que el parto anunciado hiciese necesaria una cesárea, de modo que una mínimaprecaución aconsejaba la presencia del médico, único facultativo capaz de adoptar la decisión depracticar la misma, como igualmente era previsible que las características del feto produjeran comosucedió una distocia fetal sin que conste que se produjera una adecuada práctica de la misma, sobretodo cuando, como recoge la Sentencia y el informe, se estaba produciendo una bradicardía deexpulsivo que también habría indicado la cesárea, que obligó al empleo del fórceps y, tratándose comoaconteció de una distocia de hombro posterior que dificultaba la extracción, y que demoró la mismahasta los cuatro minutos, maniobras que la presencia del médico hubieran facilitado e, incluso, evitadocon la práctica de la cesárea, y todo ello produjo las consecuencias conocidas.

 

QUINTO.- Casada la Sentencia, y ya esta Sala en funciones de Tribunal de instancia de acuerdo con lodispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , procede examinar la cuantía que habráde abonarse y que a todas luces no es la acordada en la Sentencia que se cuantificó en atención a lapretendida pérdida de oportunidad y no al daño producido como consecuencia del anormal funcionamientodel servicio.

 

Las cantidades que se reclaman pretenden su obtención invocando el art. 141 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre que dispone que: «sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» (…) y que añade que «la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado».

 

Añade el recurso que esa indemnización se calculó teniendo en cuenta lo dispuesto por la DisposiciónAdicional Octava de la Ley 30/1.995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de losSeguros Privados en relación con la Resolución de 30 de enero de 2.001 y con cita de la Sentenciade 31 de enero de 2.006 .

 

En la vía administrativa la pretensión de los demandantes se elevó hasta la cantidad de ciento setenta yun mil setenta y un euros que se desglosaban en las tres cantidades que se fijan en el motivo tercerodel recurso y que se corresponden con las siguientes cifras: 93.071 euros por las lesionespermanentes del menor que suponen 55 puntos según establece la Tabla III de la Resolución de 30de enero de 2.001, que se valoran a razón de 1.692,263772 euros y que son consecuencia dela parálisis del plexo braquial del miembro superior derecho del menor según se valora en el capítulo 7relativo al sistema nervioso periférico Tabla VI del Anexo de la Ley 30/1.995. La suma de48.000 euros que reconoce la Tabla IV también de la Resolución de 30 de enero de 2.001,relativa a los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por las lesiones permanentes quecomo secuelas padece el menor y, finalmente, la suma de 30.000 euros en favor de los padres enatención dice el motivo a la alteración que en la vida de ambos y en su convivencia supone el cuidadoque precisará su hijo como consecuencia de las lesiones que padece. En cuanto a este apartadorelativo a los padres debe excluirse porque para ellos la Sentencia de instancia quedó firme en virtuddel Auto de 4 de diciembre de 2008 . En consecuencia la cifra que ahora se reconoce es la de141.071 euros que se entenderá actualizada al momento de dictarse esta Sentencia, y de la que sedescontará la cantidad de 72.000 euros reconocida por la Administración si ya les hubiera sidoabonada, y sobre esa suma se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de laindemnización fijada, desde el día de la reclamación en la vía administrativa, los cuales se exigirán conarreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de laJurisdicción .

 

Todo ello en el bien entendido de que en la suma que ahora se reconoce no se incluyen los12.000 euros que se reconocieron a los padres del menor por la Junta de Galicia que no están encuestión en este proceso y que para ellos quedaron firmes en la instancia y que se les deben conindependencia de lo que ahora se reconoce para el menor.

 

SEXTO.- Al estimarse el recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas.

 

EN NOMBRE DE SU MAJESTADEL REYY POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallamos

 

Ha lugar al recurso de casación núm. 1.593/2.008 interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio y D.ª Reyes , en nombre de su hijo Urbano , frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, de trece de febrero de dos mil ocho , que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 467/2.005,interpuesto por la representación procesal citada, contra la Resolución de dieciséis de marzo de dos mil seis de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, que reconociendo la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada el veintiuno de julio de dos mil uno en el complejo hospitalario de Ourense en el parto de la Sra. Reyes y del que quedó con secuelas su hijo, acordó indemnizar a los demandantes en la suma total de setenta y dos mil euros (72.000 ),que se desglosaba en cincuenta mil euros por las secuelas del hijo, más diez mil euros como factor de corrección derivado de las secuelas permanentes que limitan la ocupación o actividad habitual, y docemil euros en atención a la alteración que para los padres suponen los cuidados y atenciones que requiere su hijo, que casamos, y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

 

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo núm. 467/2.005, interpuesto por elProcurador Sra. García-Boente Alonso en la representación ya citada, contra la Resolución de dieciséisde marzo de dos mil seis de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, que reconociendo laresponsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada el veintiuno dejulio de dos mil uno en el complejo hospitalario de Ourense en el parto de la Sra. Reyes y del quequedó con secuelas su hijo, acordó indemnizar a los demandantes en la suma total de setenta y dosmil euros (72.000 €), que anulamos por no ser conforme a derecho y declaramos el derecho de losrecurrente a ser indemnizados por la Administración recurrida Junta de Galicia en la cantidad de cientocuarenta y un mil setenta y un euros (141.071 €) que se entenderá actualizada al momento dedictarse esta Sentencia, y de la que se descontará la cantidad de 72.000 euros reconocida por laAdministración si ya les hubiera sido abonada, y sobre esa suma se abonarán los intereses queprocedan por demora en el pago de la indemnización fijada desde el día de la reclamación en la víaadministrativa previa, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestariay en el artículo 106.2 y 3 de la ley de la Jurisdicción .

 

No hacemos expresa condena en costas en este recurso de casación.

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Fundamentos de derecho

 

PRIMERO.- La representación procesal de don José Ignacio, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, invoca un único motivo de casación contra la sentencia impugnada que esencialmente se fundamenta en la vulneración del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la doctrina jurisprudencial de nuestra Sala, pues, a su juicio, no había transcurrido el plazo de un año para ejercitar la acción de responsabilidad ante la Administración sanitaria. La acción para exigir la responsabilidad de la Administración tiene un componente temporal, pues ha de ejercitarse en el plazo de un año a contar desde el hecho que motiva la indemnización – artículo 139.4 de la Ley 30/1992 – y este plazo de un año, en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas; es decir, el dies a quo es el de la estabilización o término de los efectos lesivos en el patrimonio o salud del reclamante.

 

Doctrina que ya venía siendo sostenida con carácter general para los supuestos de secuelas, así en las sentencias de veintiocho de abril de mil novecientos noventa y siete y veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , afirmándose que el dies a quo en tales casos será aquel en que se conozca el alcance del quebranto, ha sido asumido por el legislador en el citado artículo 142.5 de la Ley 30/1992 .

 

SEGUNDO.- La sentencia recurrida consideró en función del diagnóstico médico emitido el día diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en que se dio de alta a la menor, había prescrito la acción, pues los reclamantes tenían una idea bastante exacta de las consecuencias lesivas derivadas del anormal nacimiento de la niña, y sabían, por tanto, cual sería la evolución previsible en el tiempo y las secuelas que llevarían consigo las lesiones, incluido el tratamiento rehabilitador que aluden y el riesgo de daño moral futuro para la menor.

 

No compartimos el criterio del Juzgador de instancia, en cuanto que anuda como dies a quo, para considerar iniciado, como tarde, el día diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el plazo del año para ejercitar la reclamación, por entender que incluso antes de esa fecha, concretamente, al mes y medio del nacimiento la menor fue dada de alta del hospital con los diagnósticos precisos respecto de las dolencias que padecía y, por tanto, a partir de ese momento, es decir, a los seis meses desde el día del parto, el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y cinco, que es cuando se entiende, según los informes médicos, que la lesión está estabilizada y las secuelas son definitivas, quedaba expedita la acción de responsabilidad patrimonial, de tal manera que

tal acción ya había prescrito al formularse el catorce de mayo de mil novecientos noventa y siete, pues una cosa es el alta hospitalaria y otra el alta médica, y las lesiones que padecía la menor en el momento de su nacimiento, las cuales aunque estaban aparentemente determinadas se desconocía su incidencia en el futuro de la niña, como lo acredita el diagnóstico del alta hospitalaria y las recomendaciones indicadas en ella, derivadas de la asfixia perinatal, parálisis braquial izquierda, neumomediastino, enfisema subcutáneo, fractura clavícula izquierda.

 

Por otra parte, si en uso de la facultad conferida por el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional integramos en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, están suficientemente justificados según las actuaciones, resulta que no se había producido tal estabilización y por ello el plazo de prescripción permanecía abierto hasta que se concretase definitivamente el alcance de las secuelas, pues, según el informe del Hospital Materno Infantil de Las Palmas, del Servicio Canario de la Salud, de veintisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, en donde también se realiza una impresión diagnóstica por parálisis braquial obstétrica de miembro superior izquierdo completo con predominio en el plexo inferior, síndrome de Horner incompleto por lesión del plexo braquial inferior y convulsiones neonatales secundarias a hipoxia perinatal, se describe la evolución de la paciente en estos términos:

 

«El paciente es valorado en el Hospital de La Paz por el Dr. Romeo , con diagnóstico de parálisis braquial obstétrica inferior severa y convulsiones neonatales por hipoxia. En una segunda valoración el diagnóstico es plexopatía braquial inferior severa con axonotmesis, con mínima actividad voluntaria a la eminencia tenar y no hipotenar, que no es susceptible de tratamiento quirúrgico. Se trata por tanto de una paciente con una parálisis braquial obstétrica y convulsiones neonatales, que ha experimentado una mejoría lenta y discreta de la fuerza del miembro superior izquierdo de predominio distal. En la última consulta a los 15 meses, refieren dudosas crisis crónicas de segundos, de miembros superiores, por lo que se aumenta la medicación anticomicial (Fenobarbital 15 mg en la mañana y 22 mg en la noche).»

 

También son significativos los informes del doctor Luis Alberto de veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete y del Servicio de Neurología Infantil del Hospital Materno Infantil de veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, en los que respectivamente se indica que «la paciente debe seguir un tratamiento rehabilitador durante seis meses más, debiendo aportar un nuevo EMG que contemple tríceps, palmares, musculatura tenar e hipotenar» y que «precisa tratamiento rehabilitador y desde hace cinco meses no la recibe y ha empeorado desde entonces, presenta mayor atrofia».

 

TERCERO.- En consecuencia, procede estimar este motivo de impugnación, pues no puede admitirse como fecha inicial el momento en que se diagnostica la enfermedad, sino cuando se determina el alcance de las secuelas producidas por ésta.

 

La estimación de este motivo de casación nos obliga a anular la sentencia recurrida y de conformidad con lo establecido en el artículo 95.1.d) de la Ley Jurisdiccional dictar sentencia sustitutoria de la misma, en contemplación a las alegaciones aducidas en la instancia. Entre la actuación administrativa y el daño tiene que haber una relación de causalidad. La Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenos a la organización o a la actividad administrativa; este nexo causal puede ser directo, inmediato y exclusivo, o indirecto, sobrevenido o concurrente con hechos dañosos de tercero o de la propia víctima.

 

En el caso que enjuiciamos se evidencia la existencia del nexo causal entre la actuación administrativa y el daño producido, pues de los informes médicos obrantes en autos, aunque no puede realizarse un juicio crítico de la lex artis de los profesionales que intervinieron en el parto, lo cierto es que se produjeron unas lesiones causadas de forma directa por dicha intervención clínica y que, tal vez, podrían haberse evitado actuando o previniendo con anticipación las posibles complicaciones derivadas del excesivo peso de la recién nacida.

 

CUARTO.- La indemnización solicitada por el recurrente por los daños corporales y morales prudentemente se cuantifica sobre dos parámetros: la condición de minusválida de la menor en un grado del cuarenta y siete por ciento, según la resolución de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias de fecha quince noviembre de mil novecientos noventa y seis, y en el informe devaloración del daño corporal del Instituto Canario de Ciencias Neurológicas de fecha tres de abril de milnovecientos noventa y siete, en el que se diagnosticaron como lesiones sufridas como consecuenciadirecta del parto:

 

Parálisis braquial obstétrica de miembro superior izquierdo, completo, con predominio del plexo inferior.Síndrome de Horner por afectación de la cadena simpática cervical.Convulsiones neonatales secundarias a hipoxia perinatal.Esta cantidad de sesenta millones de pesetas -360.607,26 euros-, a pesar de tener uncomponente eminentemente subjetivo, es valorable en atención a los criterios estimativos establecidos porel artículo 141.2 de la Ley 30/1992 , y singularmente, teniendo en cuenta las cantidadesreconocidas en casos análogos; por lo que es razonable la indemnización solicitada en cuanto que, en

cierta forma, se sustenta en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Seguros Privados, cuyosbaremos, que tienen una función orientativa y no vinculante, sirven de referencia por la seguridad yobjetividad jurídica que implica un sistema objetivo de resarcimiento.

 

QUINTO.- Por lo razonado procede estimar el recurso de casación interpuesto, y de conformidad con loestablecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especialpronunciamiento condenatorio sobre las costas derivadas de este recurso para ninguna de las partesintervinientes, que cada una satisfará las suyas; sin hacer especial pronunciamiento de las originadas enla instancia.

 

Fallamos

 

Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto el procurador D.Guillermo Orbegozo Arechavala, en nombre y representación de D. José Ignacio, contra la sentenciaque dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede enLas Palmas de Gran Canaria, de fecha 25 de febrero de 2000 -recaída en los autos 232/1998-; que casamos y anulamos, y en su lugar estimamos el recurso contencioso-administrativo formuladopor la referida representación procesal contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de

fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que anulamos por no ser conforme aDerecho, y declaramos el derecho de D. José Ignacio a ser indemnizado en la cantidad de sesentamillones de pesetas -360.607,26 euros- y los intereses legales desde la fecha de la notificación dela sentencia de instancia y en cuanto a las costas originadas en este recurso de casación, cada partesatisfará las suyas; sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las causadas en la instancia.

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Fundamentos de derecho

 

PRIMERO.- En el único motivo de casación, invocado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, se asegura que la Sala de instancia ha infringido en su sentencia lo dispuesto por los artículos 106 de la Constitución, 40 y 41 de las Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, el título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 67.2 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, y la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias, que se citan, de esta Sala del Tribunal Supremo.

 

Antes de examinar en profundidad las infracciones denunciadas en este motivo de casación, hemos de rechazar la conculcación aducida del Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 67.2 del Estatuto del personal sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, ya que la primera ni siquiera se había promulgado cuando acaecieron los hechos y el segundo no se quebrantó porque tajantemente se declara probado por la Sala de instancia que el médico ginecólogo asistió a la parturienta, de modo que no es cierto que ésta fuese atendida exclusivamente por la matrona, como afirman los recurrentes.

 

Debemos, sin embargo, analizar, a la vista de los demás preceptos alegados como vulnerados, si concurre o no relación de causalidad entre la actuación del servicio sanitario y la minusvalía que padece la hija de los recurrentes, ya que es el único requisito que la Sala de instancia considera inexistente para que sea apreciable la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, no sin antes recordar, ante las ambiguas declaraciones contenidas en la sentencia recurrida acerca del carácter de dicha responsabilidad, que es doctrina jurisprudencial consolidada la que, con base en los preceptos que establecen aquélla, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, como incorrectamente sostiene el Tribunal «a quo», sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1995, 5 de febrero de 1996, 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado en esta última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega, por lo que esta cuestión constituye el objeto del presente recurso de casación.

 

SEGUNDO.- Es doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 11 de julio de 1995, 7 de octubre de 1995, 10 de enero de 1996, 22 de noviembre de 1997, 14 de marzo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999, que, si bien la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria (Sentencias de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1995, 27 de julio, 24 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero, 23 de junio y 16 de diciembre de 1997, 24 de enero, 14 de marzo, 12 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 13 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999), técnica impugnatoria que no se ha utilizado en este recurso, por lo que hemos de aceptar los hechos que sirven de soporte a la sentencia recurrida.

 

Ahora bien, entre tales hechos, el Tribunal «a quo» declara lo siguiente: « aunque no se puede afirmar de modo contundente -los antecedentes de la madre, multípara sin problemas en alumbramientos anteriores-, el hecho de haber sido detectada alarma fetal pudo hacer aconsejable la práctica de una cesárea», y más adelante afirma que « el informe del Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad hispalense, si bien breve y escueto, se limita a sugerir la posibilidad de que la cesárea pudo haber sido indicada, dado el desarrollo del parto».

 

También señala dicho Tribunal que el mentado informe pericial « no afirma -y esto es lo importante- que en caso de realizarse la cesárea la niña hubiese nacido sana, ni afirma que las secuelas son consecuencia de no haber realizado tal operación».

 

Pues bien, nosotros opinamos, en contra del parecer de la Sala de instancia, que el silencio del informe sobre esos extremos no permite deducir, como lo hace dicha Sala, la inexistencia de relación de causalidad entre la incorrecta praxis médica y las deficiencias orgánicas y funcionales que padece la hija de los recurrentes.

 

TERCERO.- Si el informe médico hubiese llegado a las tajantes conclusiones que la Sala sentenciadora requiere, las meras suposiciones o hipótesis planteadas por el perito constituirían deducciones determinantes de la solución del pleito, pero en contadas ocasiones la técnica o arte de una profesión como la médica permite llegar a tanto, aunque con tales medios de prueba el juez viene obligado a decidir (artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución y 1.7 del Código civil), empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil) con el fin de zanjar el conflicto planteado.

 

La conclusión acerca del defecto de nexo causal, a que llega la Sala de instancia, no la consideramos acertada en buena lógica, porque si, como en la propia sentencia se declara probado, estaba indicada la práctica de una cesárea, según se asegura en el informe médico, en el que, además, se afirma que se han tenido dificultades para valorar el problema al faltar en la historia clínica datos importantes, como los relativos a los antecedentes obstétricos, la evolución del parto hasta alcanzar los cinco centímetros de dilatación, el registro cardiográfico y el test de Apgar al nacer, no se puede excluir dicho nexo causal entre la incorrecta actuación sanitaria y la minusvalía que padece la niña, ya que el propio Tribunal de instancia declara probado en la sentencia que nada más nacer «tenía parálisis total del brazo derecho, con cianosis facial y cervical, evidenciándose en las primeras horas de vida signos y síntomas de shock», de manera que al buscar la etiología de la incapacidad orgánica y funcional que sufre la hija de los recurrentes, sin haberse justificado otras anomalías perinatales, solamente nos encontramos ante un parto sin cesárea, a pesar de venir esta aconsejada de acuerdo con la técnica obstétrica, y con la opinión del perito procesal, quien nos indica que « en el periodo expulsivo probablemente se produjo una distocia de hombros por feto grande (4.600 gramos) y posiblemente la extracción laboriosa de los mismos produjo la lesión del plexo braquial», hipótesis que inexplicablemente no se recoge en la sentencia recurrida, a pesar de lo ilustrativa que es.

 

CUARTO.- Al haberse demostrado que el funcionamiento del servicio sanitario, aunque no concurriese una manifiesta negligencia médica, fue incorrecto por no utilizarse la técnica más segura en tal clase de partos y que a la recién nacida se le diagnosticó, desde los primeros instantes de vida, la parálisis de un brazo y otros síntomas determinantes de la minusvalía que sufre, se impone, con arreglo a la sana crítica, la conclusión de que aquélla responde a la inadecuada asistencia prestada por la institución sanitaria, sin que, en contra del parecer de la Sala de instancia, sea exigible a los demandantes la prueba indubitada del nexo causal entre la incorrecta praxis médica y la aludida minusvalía de su hija, cuando han acreditado suficientemente una serie de hechos y circunstancias que permiten al juzgador emitir, con alto grado de acierto, su juicio sobre la existencia de la necesaria relación de causalidad entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido, razón por la que el motivo de casación invocado debe ser estimado, lo que nos obliga a resolver en los términos en que aparece planteado el debate, como establece el artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril.

 

QUINTO.- La única cuestión a decidir, teniendo en cuenta la oposición que en la contestación a la demanda hizo la Administración demandada, lo declarado por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, lo razonado anteriormente para deducir que concurre el requisito del nexo causal y lo pedido por los demandantes tanto en vía previa como en sede jurisdiccional, se circunscribe a fijar los conceptos indemnizables, la naturaleza y la cuantía de la reparación por la minusvalía debida a la incorrecta asistencia sanitaria prestada durante el parto.

 

La Sala de instancia, preocupada primordial y explicablemente por el problema de la existencia o no de la relación de causalidad, ha omitido definir exactamente la secuela que en la actualidad aqueja a la hija de los demandantes, la cual, según los informes emitidos por la Gerencia Provincial del Instituto Andaluz de Servicios Sociales (documentos remitidos por la Directora del Centro Base de Jaén que obran en el expediente administrativo y en los autos), consiste en una disminución de su capacidad orgánica y funcional del cuarenta y dos por ciento, derivada de la parálisis braquial obstétrica derecha y del estrabismo convergente en ojo izquierdo.

 

Asegura la Administración demandada que el estrabismo no puede atribuirse a causa obstétrica alguna previsible o imprevisible, pero no compartimos tan apriorística apreciación, ya que el parto, al no haberse practicado la cesárea, se prolongó excesivamente con el consiguiente sufrimiento fetal y pudo afectar a diferentes órganos y funciones, pues, como hemos dicho, la sentencia de instancia declara probado que la recién nacida presentaba cianosis facial y cervical con evidentes signos y síntomas de shock, además de que, entre los numerosos informes clínicos emitidos, se diagnostica una asimetría facial, por lo que no hay razón para entender que el estrabismo no obedezca a la misma causa, de manera que las deficiencias orgánicas y funcionales derivadas de la incorrecta asistencia en el alumbramiento son las que se indican por los correspondientes servicios sociales de la propia Administración demandada.

 

SEXTO.- Los demandantes reclaman, además de una cantidad alzada en concepto de indemnización por los perjuicios de toda índole, el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria de por vida y una prestación económica destinada a sufragar los gastos de la persona que, en su día, deba atender a la perjudicada, la cual ahora tiene, según certificación aportada a los autos, nueve años de edad (nacida el día 14 de septiembre de 1990), así como que se les facilite el nombre, domicilio y cualificación profesional del personal que intervino en el parto, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley General de Sanidad.

 

En cuanto a esta última pretensión ya fue atendida en vía previa y se ha allanado a ella la Administración al contestar la demanda, por lo que se debe acceder a la misma salvo en lo relativo a la información del domicilio por no estar entre los derechos que reconoce el mencionado precepto de la Ley 14/1986, General de Sanidad.

 

Por lo que respecta a la prestación económica que permita sufragar los gastos de la persona que en su día deba atender a la perjudicada como consecuencia de la invalidez que sufre, no es posible acceder a ella por tratarse de un gasto inexistente en la actualidad y, por consiguiente, de un daño incierto, que, en el caso de llegar a producirse podría pedirse su reparación oportunamente, siempre que la causa del mismo estuviese relacionada con la minusvalía derivada de la inadecuada asistencia al parto, ya que, como exigen los artículos 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 122.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, el daño ha de ser efectivo.

 

Hemos, sin embargo, de reconocer a la perjudicada el derecho a la asistencia sanitaria, que solicitan sus padres para ella, a cargo de la Administración demandada siempre que la misma se requiera para atender a la parálisis braquial derecha y al estrabismo del ojo izquierdo o a otros padecimientos psicofísicos derivados de esta minusvalía, ya que el resto de la asistencia sanitaria que precise habrá de ajustarse a las prestaciones previstas para cualquier otra persona en su misma situación económica y social.

 

SÉPTIMO.- En relación con la indemnización pecuniaria, pedida por los demandantes para su hija en concepto de reparación de perjuicios materiales y morales, por importe de treinta y cuatro millones novecientas treinta y ocho mil pesetas (34.938.000 pesetas), conviene hacer algunas precisiones antes de pronunciarnos sobre ella.

 

En la vía previa se solicitó de la Administración exclusivamente por tal concepto la cantidad de veinticinco millones de pesetas, debidamente actualizada al momento de su efectivo pago, a pesar de lo cual en el proceso se ha reclamado la suma de 34.938.000, también actualizada en el momento del pago, sin justificar la razón a que obedece tal incremento, lo que constituye una inadmisible desviación de los propios actos, que, al carecer de causa, hemos de rechazar de plano, pues no es suficiente razón para ello el cambio de criterios o pautas de cálculo seguidos entonces y ahora, ya que los preceptos, que en la demanda se invocan, estaban vigentes cuando se formuló aquella reclamación ante la Administración.

 

Sin embargo, la indemnización inicialmente pedida a la Administración en la cantidad de veinticinco millones de pesetas se acomoda a los criterios forenses al uso en aquella fecha (año 1991) así como a los baremos que venían establecidos para indemnizar perjuicios de naturaleza equivalente cubiertos por el seguro de uso y circulación de vehículos a motor, según lo hemos reconocido, entre otras, en nuestras Sentencias de 20 de febrero de 1999 (recurso de casación 6482/94, fundamentos jurídicos sexto y séptimo) y de 28 de junio de 1999 (recurso de casación 3740/95, fundamento jurídico sexto).

 

OCTAVO.- Como han pedido expresamente los demandantes desde que formularon su reclamación en vía previa, procede acceder a la actualización de la cantidad reclamada como indemnización mediante el devengo de los intereses legales de la cantidad adeudada desde que se solicitó de la Administración obligada a ello hasta su completo pago, que es una de las formas aceptadas por esta Sala con tal finalidad (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio de 1999), sin perjuicio de la aplicación en ejecución de sentencia de lo dispuesto por el artículo 106.3 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en virtud de su Disposición Transitoria Cuarta, en el supuesto de demorarse la Administración demandada más de tres meses en cumplirla, según hemos declarado en Sentencias de 29 de marzo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio de 1999.

 

NOVENO.- Al ser estimable el único motivo de casación invocado, procede declarar que ha lugar al recurso interpuesto, de manera que, conforme a lo establecido por el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, reformado por Ley 10/1992, cada parte habrá de satisfacer sus propias costas, mientras que, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes litigantes en la instancia, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la misma, como establece el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956.

 

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción en redacción dada por Ley 10/1992, y los artículo 67 a 72, y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallamos

 

Que, con estimación del único motivo invocado, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de Don Luis Francisco y de Doña Inés , contra la sentencia pronunciada, con fecha 9 de diciembre de 1994, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo nº 4.575/92, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que estimando el recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal de Don Luis Francisco y de Doña Inés contra las resoluciones del Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 2 de abril de 1992, y contra la desestimación del recurso de alzada, deducido contra la anterior resolución, decidida por el Consejero de Salud de la Junta de Andalucía con fecha 8 de junio de 1993, por las que se denegaron a los anteriores las indemnizaciones pedidas por responsabilidad patrimonial de la Administración debido a la minusvalía que padece su hija menor de edad Mari Trini causada por la incorrecta asistencia prestada en su nacimiento por el Servicio Andaluz de Salud, debemos declarar y declaramos que los referidos acuerdos impugnados no son ajustados a derecho, por lo que los anulamos también, y, con estimación parcial de las pretensiones formuladas en la demanda, debemos condenar y condenamos a la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía: Primero: a que pague a Mari Trini la cantidad de veinticinco millones de pesetas (25.000.000 pts) más el interés legal de esta cantidad desde el día 13 de septiembre de 1991, en que se presentó la reclamación ante dicha Administración, hasta su completo pago, sin perjuicio del incremento de dos puntos si la referida Administración demorase el cumplimiento de tal obligación más de tres meses. Segundo: A que preste a Mari Trini la asistencia sanitaria precisa para atender a la parálisis braquial derecha y al estrabismo del ojo izquierdo que sufre así como a otros padecimientos psicofísicos derivados de esta minusvalía. Tercero: A que facilite a los padres de Mari Trini el nombre y cualificación profesional del personal que intervino en el parto; mientras que debemos desestimar y desestimamos las demás pretensiones deducidas en la demanda y reiteradas en el escrito de interposición del presente recurso de casación, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y cada parte habrá de satisfacer las propias en la sustanciación de este recurso.

 

Así por esta nuestra sentencia, firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.

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Fundamentos de derecho

 

PRIMERO.- La actividad administrativa impugnada en este recurso es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 17 de junio de 2003 por la actora Doña Lorena contra la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, por las lesiones sufridas por su hijo D. Jaime , como consecuencia de la deficiente asistencia médica recibida en el parto de su hijo Jaime el día 23-11-00, en el Hospital «Santos Reyes» de Aranda de Duero ( Burgos).

 

Del examen de los documentos obrantes en el expediente administrativo así como de la valoración de las pruebas periciales practicados en este recurso en relación con las restantes pruebas obrantes en autos, quedan acreditados los siguientes hechos de interés para la resolución del presente caso:

 

Doña Lorena de 29 años de edad y con antecedente de parto normal en 1997 (de 36 semanas naciendo un feto vivo de 2.700 grs.), tabaquismo crónico, obesidad (pesaba 95.800 gr. siete días antes del parto y medía 1.50 m. de altura) e hipertensión arterial, ingresó el 22 de noviembre de 2000 en el Hospital «Santos Reyes» de Aranda de Duero (Burgos) por dinámica de parto, con exploración de cuello de multípara sin borrar y dos dedos de dilatación; habiendo tenido una gestación controlada y diagnosticada de diabetes gestacional, con aumento de peso ponderado en toda la gestación de 7,8 kg.

 

Durante el embarazo fue atendida por la doctora Fátima , ginecóloga del citado Hospital. Se le practicaron ecografías de primer trimestre, de la semana 20 y del tercer trimestre. En la ecografía practicada en el tercer trimestre (semana 35 de embarazo) consta en el informe radiológico «exploración limitada por la obesidad de la paciente» (folio 34 de la historia clínica del expediente administrativo); en esta ecografía se observó por primera y única vez la existencia de discordancia entre la edad gestacional y el tamaño fetal. En la semana 37 del embarazo se diagnostica un tamaño fetal aumentado para la edad gestacional, pero en ningún momento sospechoso de macrosomía fetal y se practican por la Dra. Fátima exploraciones físicas de la gestante por maniobras de Leopold, que en este caso se encontraba muy limitadas debido a la obesidad de la paciente. En la semana 37 de gestación, cuando se diagnostica un tamaño fetal aumentado para la edad gestacional y ante el posible inicio de la fase prodrómica del parto en una segundigesta, la doctora Fátima realizó la correspondiente exploración cervico vaginal para valorar el estado del cuello uterino así como la valoración del canal del parto, descartando pelvis estrecha o que contraindicase el parto por vía vaginal. La exploración demostró dilatación cervical e inicio de la fase activa del parto.

 

El día 23 de noviembre de 2000 tuvo lugar el parto cefálico, vaginal, inducido, no instrumental. Líquido amniótico claro. El período de dilatación es normal, con una duración de tres a cuatro horas. El periodo expulsivo transcurre igualmente con normalidad hasta la expulsión de la cabeza fetal. Posteriormente se produce una distocia de hombros, que obliga a realizar una maniobra de McRoberts.

 

Nace a las 2,05 del día 23 de noviembre de 2000 un feto varón normal, vivo, macrosómico de 4.420 gr. de peso, con test de Apgar de 4/7, con facies equimótica, precisó reanimación tipo III; asistió al parto la comadrona, el ginecólogo de guardia Dr. Julián y la pediatra de guardia doctora María Inmaculada . La duración del parto se recoge en el folio 18 de la historia clínica donde consta: primer período (dilatación) 3,20; segundo periodo (expulsivo) 15Ž; tercer periodo (alumbramiento) 10Ž; duración total 3,45; duración desde la rotura de la bolsa 3,35. El parto fue difícil, siendo preciso masaje cardíaco y estabilizar al niño en la incubadora durante seis horas, (hojas del servicio de pediatría folios 69,70, 71 de la historia clínica). A consecuencia de la distocia de hombros y de la maniobra de MacRobert utilizada para resolverla se produce una parálisis braquial completa derecha sufriendo el recién nacido afectación de las raíces C5, C6, C7, C8 y D1 en relación con arrancamientos ganglionares de dichas raíces (folios 17,52,68,79,82 de la historia clínica). Fue intervenido quirúrgicamente de dicha lesión el 4 de julio de 2001 en el Centro Médico Teknon de Barcelona y presenta según informe de dicho Centro las siguientes limitaciones: extremidad superior derecha en aleta: péndula, hipotónica, sin actividad espontánea, con la excepción de la flexión de la falange dista del pulgar. Sensibilidad: no hay respuesta a estímulos táctiles dolorosos.

 

Las características principales de la distocia de hombros son: rareza, gravedad y manera imprevisible e inesperada de presentarse. La macrosomía fetal describe a los nacidos con peso igual o superior a los 4000 gr. con independencia de la edad de la gestación. El mayor riesgo para la distocia de hombros es el alto peso al nacer. El diagnóstico de feto macrosómico intrauterino es muy difícil de realizar; el método más exacto es la ecografía, que tiene grandes limitaciones de forma que no se diagnostica más allá del 60% de los fetos macrosómicos. En el caso de autos doña Lorena presentaba como factores de riesgo de distocia de hombros la diabetes gestacional y la obesidad de la madre, pero no habiendo sido detectada antes del nacimiento la macrosomía del feto, existiendo sólo sospechas de la misma, no estaba indicada la práctica de una cesárea programada, que reduce sensiblemente el riesgo de sufrir parálisis braquial obstétrica.

 

Conforme a los estudios realizados por el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología (ACOG) que se recogen en el informe pericial practicado por don Jon «la cesárea programada pudiera ser una actitud razonable en gestante diabética con peso fetal estimado superior a 4.250 g.», pues se reduce el riesgo de sufrir distocia de hombros. La macrosomia asimétricas de los hijos de madre diabética son un factor de riesgo para distocia de hombros.

 

En las conclusiones del perito D. Rosendo se recoge en el apartado 9 que «El parto por cesárea programado puede ser razonable en mujeres no diabéticas con un feto cuyo peso se estima superior a los 5.000 g. o en mujeres diabéticas, cuyo feto tiene un peso que se estima superior a los 4.500 g., circunstancia que no se dio en esta paciente

 

No se informó a la paciente de los riesgos del parto vaginal (dada la existencia de factores de riesgo de obesidad de la madre, diabetes gestacional, sospecha de niño macrosómico) de sufrir una posible distocia de hombro y una posible parálisis braquial, y la posibilidad de practicar una cesárea así como los riesgos de ésta, dándole la posibilidad a la paciente de optar por una vía u otra para el nacimiento de su hijo.

 

La actuación médica se ajustó a la «lex artis ad hoc», en cuanto que la cesárea no estaba indicada en este caso, ente otras consideraciones, al no estar confirmada la macrosomía fetal.

 

Sin embargo, al no haberse informado a la paciente de los riesgos del parto vaginal (dados los factores de riesgo de la madre, diabetes gestacional y obesidad, y la sospecha da macrosomía fetal), y la posibilidad de practicar una cesárea así como los riesgos de ésta, se infringió en este punto la lex Artis ad hoc.

 

SEGUNDO.- En la demanda la parte actora alega que Lorena ingresó en el Hospital «Santos Reyes» de Aranda de Duero (Burgos), por dinámica de parto, dando a luz a su hijo Jaime el 23 de noviembre de 2000. Durante el embarazo fue atendida por Doña Fátima , siendo advertida por ésta en los últimos meses de gestación que el feto se encontraba bien pero con exceso de peso. En el informe del servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Santos Reyes, emitido por el doctor don Amadeo se recoge textualmente que el 23 de noviembre de 2000 se asiste «parto distócico por distocia de hombros, obteniéndose un recién nacido varón de 4,420 g de peso… con parálisis de plexo braquial derecho a valorar por el servicio de pediatría. El informe neonatal del Servicio de Pediatría del Hospital Santos Reyes, firmado por la doctora doña María Inmaculada , de fecha 24 de noviembre de 2000, recoge que el parto es cefálico, vaginal, inducido y no instrumentar. En el referido informe se recoge igualmente que se trata de un embarazo controlado, con diabetes gestacional. Que con fecha 22 de enero de 2002 la actora presentó ante el Servicio de Atención al Usuario del mencionado Hospital escrito mostrando su preocupación ante la situación creada, con referencia a la enfermedad de su hijo. Con fecha 30 de enero de 2001 el doctor don Julián contestó a la actora en el sentido de que se trataba de un parto eutócico, presentando en el periodo expulsivo una distocia de hombros, por lo que fue preciso para la extracción fetal realizar maniobras de McRoberts y dado que todo el proceso del parto se fue desarrollando dentro de los parámetros considerados normales y que no concurría en la paciente ninguno de los factores predisponentes de la distocia de hombros no habría motivo que justificase la realización de una cesárea. Expone que consta en el expediente administrativo el diagnóstico de la parálisis braquial derecha, sufrida por el hijo de la actora, como consecuencia de la técnica utilizada en el momento de la extracción fetal, dado que padecía una distocia del hombro derecho y el recién nacido venía con un exceso de peso, utilizándose en consecuencia la maniobra de McRoberts. Consta en el expediente administrativo, en el informe clínico extendido por el Centro Médico Teknon como diagnóstico del hijo del actor la existencia de una parálisis braquial obstetricia de la extremidad superior derecha, con afectación clínica de las raíces C5-C6-C7-C8 y D1, tratándose de parálisis completa, grave, con avulsiones radiculares y cuyo pronóstico funcional es muy severo. Actualmente, y pese a los intentos de tratamiento rehabilitador quirúrgicos, el hijo de la actora sigue afecto a una parálisis en grado casi total de su brazo derecho. Expone que solicitó informe pericial al doctor D, Hugo , quien lo emite en fecha de 12- 12-01, para qué le pudiera aclarar si dichas lesiones pudieran tener una relación causa efecto con la actuación de los facultativos que le asistieron en el momento del parto. En el citado informe pericial el doctor viene a determinar la existencia de unos factores de riesgo que debieran haber impedido que el parto se hiciese por vía natural, debiendo haberse practicado el mismo por la vía de cesárea. Los referidos factores de riesgo que deberían haberse tenido en cuenta para la intervención de la cesárea y así poder evitar posibles secuelas para su hijo son los siguientes: 1º) La obesidad de la madre. La actora pesaba 95,800 gr. siete días antes del parto y medía 1,50 cm. de altura. 2º) La macrosomía fetal o sobrepeso del feto. El hijo de la actora pesó al nacer 4.420 gr. 3º) La diabetes gestacional de la madre. 4º) La maniobra de McRobert. Esta maniobra fue aplicada a la actora para la extracción fetal. Conforme indica el perito en el caso que nos ocupa sí era probable la aparición de distocia de hombros con lesión braquial dada la existencia de los factores de riesgo anteriormente mencionados. Si se hubiese realizado la cesárea el niño no habría nacido con la parálisis braquial del brazo derecho. Expone que además, se privó a la madre del derecho de informarse acerca de la posibilidad de realizar o no la cesárea. La madre debió poder elegir o no la realización de la cesárea, sobre todo cuando, como en este caso, concurren tantos factores de riesgo de complicaciones. En el citado informe se recoge que existe nexo causal entre la actuación facultativa y el daño o lesión del recién nacido. La no realización de la cesárea fue decisiva en la aparición de la distocia de hombro y de la parálisis braquial del recién nacido. Expone en la demanda que la lesión y secuelas que presenta el hijo de la actora las valora en 60 puntos conforme a la resolución de 21 de enero de 2002 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, solicitando por las lesiones y secuelas la suma de 110.836,20 €. Esta cantidad deberá incrementarse en el 20% anual por mora a contar desde la fecha de nacimiento 22 de noviembre de 2000, de conformidad con el artículo 20 apartado 4º de la Ley 5/1980 de Contrato de Seguro . En cuanto a los daños morales tanto en los que afectan a la actora como al hijo de la misma los valora en la cantidad de 180.303,63 €, teniendo en cuenta el sufrimiento que han padecido los padres desde el mismo momento de su nacimiento al ver la situación de su hijo así como por el sufrimiento moral que empieza a padecer el propio hijo Jaime . Como fundamentación jurídica de la demanda en base a los hechos anteriores considera que la actuación deficiente y negligente de los facultativos del Hospital «Santos Reyes», ha reportado graves lesiones y secuelas al hijo del actor. No existiendo razones para no practicar la cesárea a la actora dados los factores de riesgo existentes en vez de practicar el parto por vía natural. Por lo menos, alega, que se debería haber respetado el derecho de la embarazada a estar informada de la existencia de tales riesgos y a decidir por si misma si deseaba la realización de la cesárea, para prevenir las complicaciones. Por las razones expuestas reclama la actora de la Administración demandada la suma total de 291.139,83, al considerar que concurren los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común para que los particulares tengan derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas.

 

La Administración demandada y la entidad aseguradora codemandada en los respectivos escritos de contestación a la demanda se oponen a las pretensiones de la demanda alegando mediante razonamientos en esencia coincidentes que la actuación médica ha sido totalmente ajustada a la lex Artis. No puede reputarse existente la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por inexistencia de lesión antijurídica. En este caso no estaba indicada la práctica de una cesárea programada. Por último, la entidad aseguradora impugna las cantidades reclamadas en concepto de indemnización por excesivas, sin que puedan ser objeto de indemnización especifica los daños morales toda vez que el «daño moral» ya está incluido en la baremanción contemplada en la Ley 30/95, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado.

 

TERCERO.– Esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ha de indicarse que el art. 139 de la Ley 30/92 dispone textualmente: «1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas……» y el art. 141.1 dice que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

 

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad – por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

 

Por tanto para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

 

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.

 

Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

 

Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

 

En este sentido cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 (RJA 9920 ).

 

CUARTO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: «Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano».

 

Y también en lo que se refiere a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado establecido en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/86 , se recuerda que el apartado quinto del art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , aplicable por el tiempo en que ocurrieron los hechos aquí examinados, dispone que todo paciente tiene derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento». Y el apartado sexto del mismo precepto legal da derecho al paciente «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención». De esta necesidad de consentimiento informado quedan exceptuados varios supuestos (riesgo para la salud pública, incapacidad del paciente, y urgencia), que no son relevantes para la resolución del presente asunto.

 

El Tribunal Supremo ha señalado que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la «lex artis» y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado (STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003).

 

QUINTO.- Proyectada la doctrina expuesta sobre el caso de autos, resulta lo siguiente.

 

La demandante solicita una indemnización por el defectuoso funcionamiento de los servicios públicos de sanidad (Hospital Santos Reyes de Burgos-Aranda de Duero) en el parto de su hijo Jaime, que le produjeron una parálisis braquial obstetricia de la extremidad superior derecha, en grado casi total, afirmando la actora que estas lesiones tienen una relación directa de causa efecto con la actuación de los facultativos que le asistieron en el momento de parto. Expone que dados los factores de riesgo que concurrían en la actora para sufrir una distocia de hombros, obesidad de la madre, diabetes gestacional, feto macrosómico se le debió de practicar una cesárea programada y no el parto vaginal; teniendo derecho a la actora a ser informada de los riesgos existentes y de poder optar por una cesárea programada.

 

En el presente caso estudiados los informes médicos obrantes en las actuaciones – en especial el informe del perito judicial don Bruno , así como el informe del perito judicial don Jon y el informe del perito propuesto por la entidad aseguradora don Rosendo , en relación con el informe del perito propuesto por la parte actora don Hugo , está acreditada la relación de causalidad entre la asistencia prestada a la paciente en el parto y la lesión de parálisis braquial derecha casi completa que sufre Jaime . Pero dicha lesión no puede considerarse un daño antijurídico ya que no concurre la mala praxis alegada por la parte actora en cuanto que dada la clínica presentada por la paciente no estaba indicada la práctica de una cesárea programada.

 

De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que la distocia de hombros no se puede predecir, que la madre sólo aumentó su peso en la gestación en ocho kilos, que sus niveles de glucemia estaban dentro de los parámetros de normalidad, que se encontraba en el momento del parto en la 39 semanas de gestación, que su hijo anterior había pesado 2700 g., que no había constancia de feto macrosómico A esto hay que añadir que la dilatación duró sólo tres horas y que el parto fue espontáneo, no utilizándose para la extracción fetal ni fórceps ni ventosa. Consta acreditado que la distocia de hombros se produce después del nacimiento espontáneo de la cabeza fetal, y una vez diagnosticada la distocia la maniobra de MacRoberts es la técnica más utilizada, que se realizó correctamente, facilitando la expulsión del feto.

 

Sin embargo, dadas las circunstancias que reunía la paciente doña Lorena , obesidad de la gestante (95.800 gr. y estatura 1,50 m.), diabetes gestacional y sospecha de macrosomía fetal detectada por Doña Fátima (su hijo peso al nacer 4.420 gr) debió haberse informado a la paciente de los riesgos de sufrir una posible distocia de hombro y una posible parálisis braquial, y la posibilidad de practicar una cesárea así como los riesgos de ésta, dándole la posibilidad a la paciente de optar por una vía u otra para el nacimiento de su hijo. Al no haberse dado dicha información a la paciente se infringió en este punto la lex artis ad hoc, dando lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

SEXTO.- Llegados a este punto el montante de la indemnización que corresponde percibir a D. Jaime , se fija teniendo en consideración las graves lesiones y secuelas que sufre, tomando como referencia el Baremo establecido por el R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y considerando que lo indemnizado no es una mala praxis asistencial, sino no haberse respetado el derecho del paciente, en este caso a través de su madre, a ser informado de los riesgos que concurrían en el parto vaginal y poder optar por una cesárea programada en 90.000 €, cantidad que se entienden actualizada a la fecha de esta sentencia, sin que proceda el abono de intereses moratorios. Exclusión que también alcanza a los intereses del 20% reclamado, al no concurrir los presupuestos legales del art. 20 de la Ley 50 /80.

 

Teniendo en cuenta las circunstancias antes expresadas se reconoce a favor de la actora Doña Lorena por las especiales atenciones, cuidados y daño moral que ha supuesto para ella el nacimiento de su hijo con las referidas lesiones la suma de 12.000 €.

 

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 102.000 €, más los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la L.J.C.A. de 1998 , que nacen (estos intereses propiamente dichos) ex lege y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.

 

SÉPTIMO.- No se efectúa especial condena en las costas de este proceso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes del mismo, de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

 

Fallamos

 

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña Lorena contra la actividad administrativa impugnada en este recurso, que se anula y deja sin efecto, por no ser conforme a Derecho, declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada:

 

1º) Como representante legal de su hijo D. Jaime, en concepto de los daños y perjuicios causados a su hijo D. Jaime en la suma de 90.000 €

 

2º) En concepto de los daños y perjuicios sufridos por la propia actora por las lesiones que presenta su hijo en la suma de 12.000

 

3º) Más los intereses de dichas cantidades a que refiere el art. 106 de la Ley 29/98. Y desestimamos las restantes pretensiones de la demanda. Todo ello sin hacer especial imposición de costas.

 

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente.

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Aunque el informe pericial de la parte demandada se hace eco de la evidencia proporcionada por algunos autores de que “la alteración del plexo braquial puede ocurrir incluso antes del trabajo del parto o en ausencia de distocia de hombros clínicamente detectable” (pag.7), coinciden sin embargo los dos dictámenes periciales emitidos en autos (en lo sucesivo, PA el de la actora y PD el de la demanda) en que la lesión del plexo braquial es una lesión “típica y frecuente de la distocia de hombros” (PD p.13 y 14), con una incidencia de entre un 4 y un 40% de los casos de distocia (PD p.12), asociable “de forma típica” a “las maniobras de liberación del hombro” (PA p.3) o “de extracción”, con las que se encuentra en “relación directa” (PD p.7).

 

Sin desconocer que ocasionalmente pueda llegar a producirse sin ellas (PA p.12 y Valentí, p.24), las circunstancias del caso indican que tal relación causal se produjo en el caso de autos. Es un hecho pacífico y documentalmente recogido en la historia neonatal, el informe de alta y el documento de impresión de fichas, que en el expulsivo se produjo una distocia de hombros que requirió la aplicación de maniobras obstétricas para solventarla (se mencionan en el tercero de estos documentos la maniobra de Mc Roberts y la presión supra púbica). Teniendo en cuenta que la mayoría de las lesiones del plexo braquial –más de un 90% según el informe pericial de la demandada- son transitorias (PA p.12 y PD p.13), muy comúnmente paresias (comparecencia aclaración 10:53:53 y 11:00:30), la naturaleza de la lesión aquí constatada, parálisis braquial izquierda por lesión completa de las raíces C-5 y C-6 y afectación de la C-7, está indicando de esta manera elocuente –“evidente”, en palabras del informe de la actora- que se produjo la avulsión de las raíces del plexo braquial como consecuencia de las maniobras de desimpactación o liberación del hombro anterior en la distocia demás se atiene a la generalidad de los supuestos de lesión del plexo braquial (PD p.7). La propia médico-obstetra que atendió el parto reconoció en el juicio (12:31:00 y 34:50) que, aunque la elongación del plexo pudo producirse con el encajamiento del hombro, la tracción ejercida pudo ayudar.

 

 

La Sala considera pues acreditada en medida racionalmente suficiente, en un juicio de probabilidad cualificada, la relación causal de la lesión con las maniobras obstétricas realizadas para la desimpactación del hombro anterior en la distocia presentada en el expulsivo del parto vaginal.

 

Como más arriba se ha indicado (ap.2), coinciden los dos informes periciales en que las lesiones fetales pueden ocurrir a pesar de la aplicación correcta de las maniobras aconsejadas para la resolución de la distocia (PD p.10 y 12 y PA p.7). Pero a tal común apreciación agrega el informe de la demandada que menos de un 10% de los casos de distocia desembocan en una lesión fetal neurológica permanente (PD p.10), y el de la actora, que una correcta aplicación de las maniobras obstétricas permite la solución de la distocia de hombros en la mayoría de los casos sin producir ninguna secuela (PA p.8) y que, aunque puede originar lesiones fetales, son normalmente lesiones transitorias que se recuperan posteriormente (PA p.12). Las lesiones permanentes del plexo braquial consecuentes a una distocia de hombros, aunque posibles, son pues infrecuentes en una correcta aplicación de las maniobras de liberación del hombro retenido, lo que obliga a examinar la corrección del procedimiento seguido al afecto.

 

La literatura médica aportada a los autos aborda con prolijidad el procedimiento a seguir en estos casos de distocia con la descripción de las maniobras aconsejadas para una extracción rápida y traumática del feto, cuando una suave tracción descendente no logra la liberación del hombro retenido, principiando por la hiper flexión de los muslos de la madre sobre el tronco (maniobra de Mc Roberts) y siguiendo con la presión supra púbica. Aunque con estas dos maniobras se resuelve entre un 42 y un 80% de las distocias (PA p.9) –el 58%, según Valentí (p.37)-, de no conseguirlo con ellas, la ciencia médica aconseja seguir con el giro del hombro posterior a modo de sacacorchos hasta lograr una rotación de 180º (maniobra de Woods) y otras maniobras más, para concluir, si fracasan todas ellas, con la rotura manual de la clavícula fetal. En lo que toda la bibliografía aportada coincide, es en el peligro de una tracción inmoderada de la cabeza del feto por probable lesión del plexo braquial.

 

A la hora de juzgar la corrección de las maniobras aplicadas en el caso de autos, se echa de menos la constancia en un partograma –u hoja descriptiva del parto- de las personas que lo atendieron, dificultades e incidencias surgidas en su curso y medidas adoptadas para su solución, con indicación precisa, aunque sea escueta, de maniobras, tiempos y resultados, especialmente tratándose de un parto con complicaciones de las que podían derivarse, como se han derivado, consecuencias. Con su omisión, el Servicio dejó de preconstituir un elemento probatorio relevante para el eventual enjuiciamiento de la adecuación y corrección de la técnica empleada en un parto cuyos resultados la hacían cuestionable.

 

De las complicaciones surgidas y las medidas aplicadas para resolverlas no hay en el expediente otra información documental inmediata al parto que la “hoja de impresión de fichas” del mismo día y el informe de alta, que mencionaban, entre las complicaciones del parto, la d “distocia de hombros” de la recién nacida, y la primera, la aplicación de la “maniobra Mc Roberts y presión supra púbica (Rubin)” para resolverla. Esta aislada mención permite afirmar en abstracto la idoneidad de las maniobras expresadas para la resolución de una distocia de hombros, pero no aporta elemento informativo alguno que permita valorar pericialmente su correcta aplicación; lo que no deja de ser relevante a la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a conjugar con la regla de juicio, distributiva de la carga probatoria, en la solución de las dudas que sobre los hechos básicos del proceso se susciten en la decisión judicial. Es, una vez conocida la reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial, en el informe evacuado sobre la misma, y luego, tras la declaración de los peritos en este proceso, como testigo, cuando la médica especialista amplió la escueta información que aquellos partes iniciales reflejaban.

 

El informe pericial de la demandada, tras advertir que se han descrito muchas maniobras para resolver la distocia de hombros,  señala que en este caso se utilizó, ayudada por la maniobra de Rublin, la maniobra de Mc Roberts, de la que dice es la primera que suele emplearse y de fácil aplicación, con gran porcentaje de éxito sin un incremento asociado en el riesgo de lesiones neonatales (PD p.11 y 12), para terminar concluyendo que las maniobras que se hicieron para la extracción de hombros fueron las apropiadas y se aplicaron de forma correcta, sin que haya indicios de mala praxis (PD p.14).

 

Sin cuestionar la adecuación de las maniobras declaradas, el informe pericial de la actora mantiene sin embargo que el tipo de lesión que presenta la niña, con avulsión de las raíces nerviosas, apunta a la producción de un estiramiento o elogación del plexo braquial por una tracción excesiva de la cabeza mientras el hombro permanecía impactado contra el pubis de la madre (PA p.12), reiterando su autor en el acto del juicio que la avulsión de las raíces nerviosas sugiere una tracción incontrolada o excesiva, pues sin ella no se produce; que normalmente no es preciso un estiramiento tan violento del plexo braquial, y que, antes de estirar, hay que recurrir a otras maniobras (aclar. 11:02:05). La especialista que dirigió el parto, pese a advertir en su declaración testifical que la elongación del plexo se pudo producir, sin la tracción, por el encajamiento del hombro, reconoció que la tracción pudo ayudar (12:31:00 y 34:50).

 

Pues bien, si una lesión de la naturaleza y gravedad de la producida es indicativa del empleo de una tracción excesiva, que la técnica obstétrica desaconseja e incluso proscribe en beneficio de otras maniobras, que en el caso no llegaron a agotarse; y de la actividad efectivamente desplegada para la solución de la distocia no hay más información documental, inmediata al parto, que la escueta a que se ha hecho antes mención, difícilmente puede llegarse a la firma y plena convicción de que la asistencia sanitaria al parto se abstuvo en su prestación a las reglas de la les artis a que antes se ha hecho mención. A falta de una más completa documentación del curso del parto, las dudas que aquella indicativa o sugerente señal de una excesiva tracción hace albergar acerca de la correcta aplicación de las maniobras obstétricas indicadas al caso no pueden sino resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria demandada a la que incumbía despejarlas en aplicación de las reglas y criterios probatorios arriba expuestos. Con ello, la Sala no ésta invirtiendo la carga de la prueba relativa al nexo casual, sino reconociendo a la prueba indiciaria proporcionada por aquellas reveladoras señales de una incorrecta praxis un valor definitivo, ante la ausencia de otras que neutralicen su muy sugerente o aparente indicación.

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Es evidente, a la luz de lo expuesto, que lo que determinó las secuelas referidas no fue el sistema de parto escogido sino la mala praxis por la utilización de maniobras desaconsejadas a la hora de proceder a la extracción del feto inmediatamente después de la expulsión de la cabeza fetal, al no lograr acomodarse los hombros a los diámetros máximos de la pelvis, quedando encajados por  encima de ella, normalmente sobre el borde anterior de sínfisis del pubis.

Tal conclusión, a la que llega esta Sala tras valorar la prueba obrante en las actuaciones y con especial apoyo en el informe emitido por el Ginecólogo Dr. Bayo de Enrique, permite concluir que la maniobra de Kristeller, utilizada para la extracción del feto por los servicios asistenciales del Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide en el parto que nos ocupa, resulta totalmente desaconsejada en un caso como el presente, toda vez que la compresión externa en que aquella consiste, o lo que es igual la tracción y la presión combinada sobre el fondo del útero se asocian a un incremento de la lesión del plexo braquial. La tracción y la presión combinada sobre el fondo del útero se asocian a un incremento de la lesión del plexo braquial. La tracción de la cabeza del feto par intentar liberar el hombro anterior debe ser controlada, nunca excesiva ni vigorosa. Cuando se tracciona de la cabeza del feto hacia abajo estando atrapado el hombro en el pubis de la madre, se produce un estiramiento de las raíces nerviosas del plexo braquial que puede llegar a provocar una lesión de dicho plexo, incluso el arrancamiento de las raíces. Si esa maniobra de tracción excesiva va unida a una presión sobre el fondo del útero las posibilidades de lesionar el plexo braquial se acrecientan. Las maniobras indicadas en una situación de distocia de hombros como la presentada deben acomodarse a la siguiente secuencia: Limpieza de las vías respiratorias del feto; maniobra de Mc Roberts, consistente en la flexión máxima de las piernas de la madre sobre el abdomen para agrandar la pelvis; presión supra púbica, por la que se presiona con el puño por encima del pubis intentando provocar la rotación del hombro del feto en la dirección del canal del parto; maniobra de Woods, con el fin de alcanzar la rotación del hombro posterior hacia una posición anterior; otra opción válida es provocar la fractura de la clavícula del feto para movilizar de esa forma el hombro. Pero lo que en ningún caso resulta admisible es emplear la maniobra de Kristeller, ejerciendo presión sobre el fondo del útero.

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En cuanto al primer aspecto determinante de su responsabilidad nos remitiremos al documento seis –incorporado a la historia clínica- acompañado con la demanda donde se habla del desarrollo del parto del niño Alejandro en los siguientes términos: “Mediante maniobra de Kristeller y la práctica de episiotomía media lateral derecha se asiste a la deflexión de la cabeza fetal, apreciándose gran dificultad para la rotación externa para la extracción del hombro anterior y posterior. Se realiza una ampliación de episiotomía y limpieza de secreciones buco-nasales del feto. Se realiza un tacto que descarta malformaciones del tórax fetal y se realizan tres tracciones vigorosas dirigiendo hombro anterior y la expulsión del feto”. El procedimiento empleado para la extracción del feto del cuerpo de la madre empleado por el facultativo demandado consistente en «Tres tracciones vigorosas dirigiendo la cabeza fetal hacia el coxis de la madre consiguiendo la extracción del hombro anterior y la expulsión” no es el más adecuado porque se aparta de los habitualmente empleados en estos casos, por su agresividad y su falta de inocuidad.

De las contestaciones que da el Perito Sr. De Santos Navas a las aclaraciones 14 a 19 que le formula el letrado de la parte actora está claro que por el Sr. Pintado no se emplearon ninguna de las técnicas más indicadas que se menciona en el apartado número 13 de su informe de 26-11-98 para evitar la lesión:  la de Mc ROBERTS (en lo que existe coincidencia con el informe de primera aclaración que le formula el letrado de la parte demandada contesta que la maniobra de David B Cotton la que se realizó en el presente caso y recomendada a continuación de la letra “j” de la respuesta al apartado 13 de su informe. Discrepamos de ese criterio. Nos resulta verdaderamente imposible de creer que una maniobra tan agresiva, a juicio del que enjuicia estos autos, de acuerdo también con el informe –folio 6 al 8 de la Dra. De la iglesia Marí, como la que se efectuó consistente en “tres tracciones vigorosas” sobre la cabeza del recién nacido que provocaron un estiramiento de su cuello se pueda considerar como un remedio adecuado para el alumbramiento. En el informe se habla de la técnica que se dice empleada en los siguientes términos “presión sobre el fondo uterino y tracción sobre la cabeza fetal”. Parece manifiesto que esa forma de ejecutar la maniobra no tiene nada que ver con la que se describe en la historia clínica. Para efectuarla no era necesario que la tracción fuera “vigorosa” ni que se hicieran repetidamente hasta “tres” veces por su evidente peligrosidad para la salud del nacido. En definitiva, no estamos ante un procedimiento adecuado de alumbramiento del feto sino ante un intento de seguimiento o reproducción del mismo pero sin haberse conseguido realizarlo de forma correcta. Incluso, de acuerdo con la sentencia del  TS de 13-10-92, a la que posteriormente aludiremos, parecería más correcto la extracción del brazo posterior en lugar del anterior, como se hizo, con el fin de mejorar la distocia del hombro y tratar adecuadamente la misma.

No cabe duda de que las lesiones que padece el niño Alejandro tiene su origen en la defectuosa extracción de su cuerpo del canal del parto. Así lo manifiesta el médico forense Sr. Blanco Piña en su informe de 19-2-97 cuando manifiesta que “La parálisis del  plexo braquial ocurre cuando en el curso de un expulsivo traumático el cuello se elonga en exceso durante la extracción de los hombros en las presentaciones de cabeza o en las extracciones dificultosas de la cabeza fetal en las presentaciones podálicas”. Asimismo el perito Sr. Lojo Ambro pone de relieve al contestar a la primera aclaración que le formula el letrado de la actora que la parálisis braquial obstétrica como su nombre indica es una lesión o parálisis ocurrida durante el parto; y a la sexta aclaración que las lesiones del niño son secundarias a una lesión de las raíces C5,6,7,8, según consta en los informes elaborados por los cirujanos que lo atendieron. Lesiones originadas por elongación del cuello a las que se refiere el Sr. Blanco Piña y que sin duda las causó las “tres vigorosas tracciones” llevadas a cabo por el facultativo demandado. En términos parecidos se manifiesta la Dra. De la Iglesia Marí.

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Fundamentos de derecho:

PRIMERO.- La demandante en la instancia y ahora parte recurrida en casación, ejercitó acción en reclamación de indemnización por la llamada responsabilidad médica extracontractual, o con mayor precisión, de cumplimiento de la obligación de reparar el daño causado, que proclama como principio el artículo 1902 del Código civil y ha desarrollado con reiteración numerosa jurisprudencia. La base del hecho es la lesión que sufrió su hija en el momento del parto y que le ha quedado como secuela irreversible: al salir la cabeza de la niña se produjo una distocia de hombros (retención de los mismos una vez expulsada la cabeza) y, presionando materialmente, se consiguió la salida del cuerpo entero, sufriendo una lesión de plexo braquial derecho que le ha producido una parálisis braquial obstétrica del brazo derecho, por arrancamiento de las raíces nerviosas.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Sevilla revocó la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en primera instancia y condenó al médico, codemandado y recurrente ahora en casación, a indemnizar; asimismo absolvió a la sociedad propietaria del centro médico y a la entidad de asistencia sanitaria, pronunciamientos desestimatorios de la demanda, que han sido consentidos por la demandante al no haber recurrido en casación.

La base jurídica de la condena, según la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de esta casación, es que el médico «tiene obligación de proporcionar al paciente todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia … atención individualizada que exige tener presente, para la aplicación de esos cuidados, las concretas circunstancias de cada enfermo …era previsible la distocia cuando resultaba difícil la extracción siendo el resultado también previsible de la secuela a un ser humano…». En el caso enjuiciado, la misma sentencia declara insuficiente la atención prestada a esa paciente desde la entrada en el hospital («…le prestó no una atención individualizada como le es obligado, sino genérica sin ponderar las concretas circunstancias de la paciente») y declara incorrecta a actuación del médico en el transcurso del parto («…resulta negligente la forma de producirse el médico durante el parto ya en el quirófano … existen otros métodos que tirar y empujar en el abdomen la enfermera, pues con ello incluso a un profano se le presenta la posibilidad de cualquier tipo de desgarro, como se produjo»).

El médico codemandado y condenado en la instancia ha interpuesto el recurso de casación, articulado en cuatro motivos formulados todos ellos al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el primero y el segundo, denunciando la infracción del artículo 1902 del Código civil expone la versión de los hechos, para negar la concurrencia de culpa y de nexo causal, respectivamente. En el tercero se alega infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de doctrina del Tribunal Constitucional al referirse a que es cuestión nueva el planteamiento y enjuiciamiento de la forma de actuar en el parto. El motivo cuarto denuncia infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código civil relativos a la prueba de presunciones. Y, por último, el motivo quinto se centra en el quantum indemnizatorio.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de casación, como se ha apuntado, alegan la infracción del artículo 1902 del Código civil y de la jurisprudencia que lo aplica, refiriéndose, el primero al presupuesto de la culpabilidad y el segundo al nexo causal. Uno y otro dan la versión de los hechos, con todas sus implicaciones técnicas desde el punto de vista médico, lógicamente interesada, del codemandado, médico, condenado.

Este punto de partida fáctico bastaría para rechazar ambos motivos, pues se ha dicho e insistido que la casación tiene una función de revisión de la aplicación de la norma, «enjuiciar lo enjuiciado», sin ser una tercera instancia y sin permitir hacer supuesto de la cuestión, lo que resume la sentencia de 31 de mayo de 2000 en estos términos: «Conviene hacer unas precisiones previas sobre el recurso de casación: la función de ésta es el velar por la aplicación del derecho, revisar el juicio emitido sobre el fondo del asunto y comprobar que la ley adjetiva y material se ha aplicado correctamente, es el juicio jurídico sobre el enjuiciamiento (así lo expresa la sentencia de 25 de enero de 1999); de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, mantener una versión fáctica favorable a sus intereses (en este sentido, sentencia de 9 de febrero de 1999 y también, las de 13 de julio de 1999, 19 de octubre de 1999, 21 de enero del 2000); lo que implica que no cabe pretender una nueva valoración de la prueba (sentencia de 16 de noviembre de 1999 y las anteriores de 11 de noviembre de 1997, 25 de noviembre de 1997 y 2 de diciembre de 1997); ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (tal como dicen las sentencias de 18 de octubre de 1999, 26 de noviembre de 1999, 23 de diciembre de 1999).»

El punto de vista jurídico que expresa la sentencia recurrida, lo acepta esta Sala y coincide con su jurisprudencia. Tal como exponen las sentencias, entre otras, de 29 de junio de 1999, 9 de diciembre de 1999 y 29 de noviembre de 2002 el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla res ipsa liquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la faute virtuelle (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

TERCERO.- El motivo tercero de casación denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y doctrina del Tribunal Constitucional alegando que la sentencia recurrida «reconoce que la forma de actuar en el parto, lo que precisamente fundamenta el reconocimiento de responsabilidad del recurrente, es una cuestión nueva que se plantea en la apelación». El motivo se desestima por:

1.- en primer lugar, no es una cuestión nueva, (ni lo dice la sentencia recurrida, que expresa literalmente: «aun cuando se refiera por la parte apelada (la actual recurrente en casación) que es una cuestión nueva la forma de actuar ya en el parto, que no lo es…»), sino que insistentemente en la demanda se mantiene la incorrecta forma de actuar en el parto;

2.- en segundo lugar, porque la cuestión no es la actuación médica que hubiera debido tener lugar, lo cual no corresponde decidir a una resolución de contenido jurídico, sino que la cuestión que se plantea en el proceso y llega a casación es la obligación de indemnizar por el resultado dañoso causado por la incorrecta actuación del sujeto; es decir, se enjuicia lo que hizo y produjo el daño, no se dice lo que hubiera debido hacer para no producirlo.

En definitiva, la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de casación, ha partido de unos hechos acreditados y ha llegado a la calificación jurídica de que se ha producido la obligación del médico de indemnizar el daño que ha causado.

CUARTO.- El motivo cuarto denuncia la infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código civil y de la jurisprudencia que los desarrolla, todo relativo a la prueba de presunciones, ya que afirma que «el procedimiento de la Sala (de instancia) se basa en mera presunción». No es así y el motivo se desestima.

La sentencia recurrida no emplea la prueba de presunciones sino que parte de unos hechos acreditados por medios de prueba y llega a la calificación de negligencia del actuar médico, cuyo resultado es desproporcionado. Por tanto, no ha habido, ni pudo haberla habido, infracción de la normativa sobre la prueba de presunciones al no haberse ésta utilizado.

Como dice la sentencia de 23 de noviembre de 2000, «Como ha reiterado esta Sala, la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los demás medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han quedado probados por otros medios de prueba: sentencia de 26 abril 1999, 27 septiembre 1999, 27 diciembre 1999, 16 marzo 2000. Lo que no ocurre en el presente caso, por lo que no se ha acudido a tal prueba».

Y con mucho mayor detalle y cita de jurisprudencia, la de 16 de febrero de 2002 reiterando la de 5 de marzo de 2001, añade: «Es doctrina reiterada y constante que el art. 1253 C.c., autoriza al Juez, más no le obliga, a utilizar la prueba de presunciones, por lo que cuando el juzgador de instancia no hace uso del mismo para fundamentar su fallo y si de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido dicho precepto (SS. 3-12-88, 7-7-89, 21-12-90 y 17-7-91). La censura del proceso hermenéutico no es licito verificarla a través de denuncia de la vulneración del art. 1253 C.c. aduciendo que la Sala de instancia debió seguir aplicando dicho artículo, un proceso presuntivo (SS. 23-9 y 4-11-88), pues no se infringe el precepto por su no aplicación máxime cuando los hechos que se declaran probados lo han sido por pruebas directas y no hay necesidad de acudir al medio indirecto de las presunciones (SS. 22-2, 16-3, 5 y 24-5, 2-6 y 2-11-89). También es doctrina reiterada que por su especial naturaleza (deducción personal del Juez), es difícil que pueda exigírsele su aplicación y excepcional que en casación pueda impugnarse haberse omitido su empleo, a menos que esta prueba hubiera sido propuesta por las partes y discutido en el pleito (SS. 30-4 y 11-10-90), …en todo caso, hay que insistir en que esta Sala descarta que se le pueda exigir que emplee dicho medio probatorio (SS. 5-2, 11-3, 6 y 27-10, 11-11 y 9-12-88)».

QUINTO.- El motivo quinto acusa infracción del artículo 1902 en relación con el 1101 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial y se refiere al quantum indemnizatorio. La Sala de instancia acepta la cantidad que se reclama en la demanda y el recurrente estima «no acertada esta decisión por no estar expresados los daños y su atribución económica».

En la demanda, la demandante -parte recurrida en casación- no reclama la obligación de reparar el daño causado a su hija menor de edad, en nombre y por representación legal de la misma, sino que reclama por sí misma y en su propio nombre. Por tanto, no se plantea reclamación por el daño a la integridad física de la menor, sino únicamente por el daño a sí misma, que no puede ser otro que el daño moral. Así, se trata de una indemnización compensatoria del daño moral por razón del daño personal sufrido por su hija, ya que no se reclama en nombre de ésta por el daño personal. Con todo ello, la Sala estima prudencial la cantidad media, es decir, la aproximada mitad de lo que reclama.

En este único sentido, procede estimar el recurso de casación asumiendo la instancia y acordando dicha cantidad en concepto de daño moral sufrido por la madre. No procede, por ello, condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso de casación.

 

Fallamos

 

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación de D. Miguel, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 18 de enero de 1997, que CASAMOS y ANULAMOS y, en su lugar, condenamos al demandado en la instancia, el indicado recurrente en casación, a indemnizar a Dª María Milagros en la cantidad de 45.000 Euros, con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

No se hace condena en costas en ninguna de las instancias, ni en este recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.-XAVIER OŽ CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. XAVIER OŽ CALLAGHAN MUÑOZ, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Fundamentos de derecho.

 

PRIMERO.- Formulada demanda en exigencia de responsabilidad médica, que en primer instancia es desestimada por prescripción de la acción que se enlaza con un supuesto de responsabilidad civil extracontractual y en la segunda lo fue porque «no se ha acreditado ni existe indicio alguno de que el codemandado Don José Pablo hubiera infringido o vulnerado la denominada Lex artis ad hoc ya que para que existan responsabilidades por culpa o negligencia es preciso que el suceso sea previsible» y por «no acreditarse el comportamiento doloso, culposo o negligente del médico interviniente», ese laconismo de razonamiento, único en la sentencia recurrida después de establecer que las relaciones en litigio son contractuales y la acción que de ellas se deriva está viva, exige señalar, como antecedentes necesarios para la resolución de la litis, los siguientes: A/.- El demandante es socio nº 83.283 de la Entidad Unión Española de Conductores de Automóviles y como tal estaba acogido con su familia a los beneficios del contrato de arrendamiento de servicios médicos que dicha entidad concertó el 1 de junio de 1982 con el médico Don José Pablo , especialista en obstetricia y ginecología desde el 6 de julio de 1963 con consulta abierta en el nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid. B/ Acogiéndose a ese convenio la esposa del demandante fue asistida por el reseñado médico para dar a luz en el Sanatorio de La Milagrosa en Madrid el día 3 de octubre de 1986, haciendo entrega el demandante a Unión Española de Conductores de Automóviles de la cantidad de treinta mil pesetas «para responder de los gastos de sanatorio que se originen con motivo del parto de su esposa», según recibo fechado el 6 de ese mismo año. C/ .- Producido el parto y alumbramiento de la niña Magdalena , examinada ésta en clínica infantil a las seis horas de su nacimiento le es apreciada una parálisis braquial obstétrica derecha que físicamente le ha quedado traducida en ligera desviación de columna derecho-lumbar, en escápula derecha rotada hacia delante, en hombro derecho más elevado, en ligera atrofia muscular de la extremidad afectada, en ausencia de rotación de hombro derecho, en abducción del hombro derecho limitada a noventa grados y escasa potencia muscular, en abducción muy disminuida de brazo derecho, en afectación de la rotación de la muñeca, en quedar condenada la capacidad de manipulación de la mano, originado el cuadro en periodo perinatal.

Reclamada por ello una indemnización de treinta millones de pesetas más intereses legales a cargo de los demandados, ante su desestimación se formula por el demandante recurso de casación por dos motivos.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, formulado al amparo del art. 1692.3º de la LEC, denuncia haberse cometido en la sentencia recurrida infracción de las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el art. 372.2º y 3º de la misma Ley procesal civil en relación con el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el art. 120 de la Constitución, concluyendo con la atribución a dicha sentencia de carecer de motivación suficiente.

No es válida ni por lo mismo atendible, la primera invocación que se hace en justificación el motivo de recurso contraponiendo, para ello, a la estimación que hace la Sala de instancia lo consignado en el segundo fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia pues desestimando dicha sentencia la demanda por prescripción de la acción en que la entiende sustentada, su apreciación sobre las conductas y responsabilidades que constituyen el fondo del asunto, sin conocer ni poder conocer sobre el mismo al haberse quedado en los umbrales de la acción por entenderla prescrita, constituye lamentable demasía que en modo alguno puede tenerse en cuenta.

Esto aparte, este recurso sólo precede contra la sentencia de la Audiencia que resuelve la litis y respecto a cuyos razonamientos conducentes a al desestimación de la pretensión actora ha de entenderse que más que tales constituyen simple aserto dando por demostrado aquello que requiere un razonamiento previo que a esa conclusión conduzca, como señaló la sentencia de 13 de julio de 1936, lo que muy difícilmente puede entenderse cumplido pese a la amplitud de criterio con que la jurisprudencia se ha manifestado sobre el particular -setnencias de 10 abril de 1984, 6 de octubre de 1988, 7 de Junio de 1989 y 20 de febrero de 1993, entre otras- distanciando la motivación de la parquedad o brevedad de la misma cuando esta permita comprobar su corrección reflejada en el fallo y controlar su legalidad, lo que en este caso encontrará la atención que le es debida al examinar el segundo motivo de recurso.

TERCERO.- Se formula al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil el segundo motivo de recurso para acusar que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción por interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial que ha establecido y desarrollado la denominada «lex artis ad hoc» (sic).

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 8 de mayo de 1998 y de 31 de julio de 1996, 18 de febrero de 1997, 22 de mayo de 1998 más las que cita y la de 9 de diciembre de 1999- estableciendo con carácter general que en el ejercicio de la medicina no puede exigirse al profesional de la misma obligación de obtener un resultado de recuperación del enfermo porque aquélla no es una ciencia de garantía de resultados dado que el riesgo, en un mayor o menor porcentaje según el caso, no suele ser ajeno siquiera esto no excluya la presunción de mal uso cuando el resultado producido sea desproporcionado con lo que es usual según las reglas de la experiencia, el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, en cuyo caso la desproporción permite una inversión de la carga de la prueba que si por norma y al no caber la objetivación de culpa aquí corre a cargo del que la alega probar la culpabilidad del médico, la desmesura del resultado ha de llevar al facultativo a acreditar aquellas circunstancias impensables e insalvables que hayan torcido el buen hacer que ha de suponérsele como norma desde el título profesional que se le ha otorgado previa demostración de conocimientos, de la actualización permanente de estos con asentamiento en la experiencia propia y en el progreso de la ciencia cuya vulneración no puede quedar redimida por la instrucción que del acto se proporcione al paciente ni por el consentimiento que este preste a su práctica porque ni una ni otra alcanzan a ese no ortodoxo hacer.

Será dentro de estos parámetros y sometiéndose siempre a los íimites que impone el recurso de casación en su formulación que ha de hacerse la exégesis que determine el resultado que para la niña Magdalena le trajo su nacimiento según ha quedado descrito desde el examen hecho e informe emitido por la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid.

CUARTO.- El médico demandado vino asistiendo durante su embarazo a la esposa del demandante, embarazo de curso normal con un solo episodio de amenaza de aborto que llevo a darle tratamiento y realizarle cuatro ecografías a la futura madre (absolución de la posición 4ª por el demandado), y siendo ésta de constitución física normal sin dificultad para el parto (posición 7ª) se presentó este el 3 de octubre de 1986 con periodos de dilatación y expulsión normales y se produjo por vía vaginal tras doce horas de labor con bolsa íntegra y aplicación de ventosa más corte lateral, aun siendo el perímetro craneal de la criatura y el de expulsión la madre normales, sin motivo para la práctica de una cesárea hasta el momento preciso de la salida de la cabeza de la niña (doc. nº 3, doc. nº 5, doc. nº 7, absolución a la posición 6ª y a la 7ª), produciéndose al momento de salida de los hombros «una anomalía de la salida por falta de rotación, lo que determinó el engatillamiento del hombro sobre el pubis, impidiéndole la salida normal» (absolución a la posición 12ª), situación que el médico considera anómala e imprevisible «en el sentido de que no se puede diagnosticar que esto va a ocurrir ni durante el embarazo ni durante el parto» (posición 13ª) y lo que se hizo, después de no lograr desenclavar el hombro mediante el giro de los hombros en sentido oblicuo, fue hacer una extracción del hombro contrario, lo que consiguió para favorecer la salida de los hombros (posición 13ª), siendo a consecuencia de todos estos mecanismos que se produjeron a la niña las deficiencias que presenta, y le fueron apreciadas a las seis horas de su nacimiento (doc. nº 4 y doc. nº 7).

Este hacer médico, del que no se da más explicación por quien reconoce que lo llevo a cabo -cuando tan fácil le hubiera sido precisar el momento concreto en el que se produjo tan grave lesión a la niña que ayudaba a nacer de forma que valora cómo anómala e imprevisible desde razón no de recibo anclada en tiempo anterior y no de reacción ante el evento, y porque todo tuvo lugar-, viene a convertirse en un resultado desproporcionado para lo que evidentemente es usual en los nacimientos que, aún en estos tiempos, se viene produciendo y por lo tanto quien así lo desempeña, y no acredita la actuación con arreglo a lo que la ciencia le impone, incurre en la negligencia responsable que establece el art. 1101 del Código civil con un nexo causal que aquí es evidente al amparo el art. 1103 del propio Código y en ese sentido y por las razones expuestas ha de casarse y anularse la sentencia recurrida, ha de revocarse la de primera instancia y, asumiendo este Tribunal las funciones de instancia que por ello le corresponden ha de estimarse la demanda rectora en cuanto al demandado Don José Pablo sobre cuya actuación en el nacimiento de la niña Magdalena y su absolución en la instancia se interpone el recurso de casación que nos ocupa.

QUINTO.- Dispone la sentencia aquí recurrida que la absolución del médico demandado, en ella acordada, conlleva la absolución de los demás codemandados -sin mayor razonamiento- y puesto que en la demanda rectora, con las razones invocadas en el hecho noveno, se interesa la condena de D. José Pablo e igualmente la del Sanatorio La Milagrosa y la de Unión Española de Conductores de Automóviles, lo que se reitera en la súplica del escrito de recurso y aún antes interesando sentencia «conforme a las pretensiones deducidas por esta parte en su demanda» el examen de esta y de conformidad a la prueba practicada -el Dr. D. José Pablo no pertenece al cuadro médico del Sanatorio reseñado y este no ha hecho más que permitir la utilización, por el médico, de la dependencia adecuada para asistir el parto al que nos venimos refiriendo y la ayuda del personal auxiliar al expresado médico- no cabe establecer responsabilidad alguna, por aquel resultado para la niña que nacía, que haya de asumir el centro médico, ajeno a la actividad prestada en él y al acto determinante de la responsabilidad establecida.

No ocurre lo mismo con la codemandada Unión Española de Conductores de Automóviles pues, como muy bien cita el Dr. José Pablo en su contestación el art. 1903 del Código civil y también manifiesta dicha entidad en el hecho primero de su correspondiente contestación, en su condición de Mutualidad de Previsión Social constituyó y rige un Servicio médico farmacéutico con unos profesionales cuyas prestaciones impone a sus asociados -cual ocurrió en el presente caso con el médico que asistió al nacimiento de Magdalena – y de su elección y de su buen hacer ha de responder de forma que cuando este último quiebra en una intervención de resultados desproporcionados que no se ha demostrado, como en su caso podía haberse hecho, se ajustara a las exigencias de la situación por profesional al que se ha cualificado para ello mediante un título al que no se corresponde desde actividad tan lamentable en sus resultados, de aquélla y de éstos tiene que responder, según previene aquel art. 1903, quien lo impone a quien a esos servicios tiene derecho mediante acuerdo que ahora conlleva a participar en la responsabilidad que de esos actos se deriva, estimándose la demanda rectora para este demandado, en la misma cuantía que en dicha demanda se fija por ser la ajustada a la gravedad del resultado producido según queda descrito con los intereses procesales del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 523, 710 y 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallamos

 

Con estimación del recurso de casación interpuesto por DON Adolfo, que representa a su hija menor Magdalena , contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 1995 por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid conociendo en apelación de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 137/93 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de la misma Capital, casamos y anulamos la misma y revocamos la dictada en primera instancia por dicho Juzgado el 25 de febrero de 1994 y estimando en parte la demanda rectora debemos condenar y condenamos a Don José Pablo y a la entidad Unión Española de Conductores de Automóviles a que solidariamente indemnicen a aquella reseñada menor en la cantidad de treinta millones de pesetas con los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia hasta el total pago. Desestimamos la demanda en cuanto se dirige contra el Sanatorio de la Milagrosa, a la que absolvemos de la misma. No hacemos especial imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso.

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