SENTENCIA ESTIMATORIA PARCIAL TSJ DE ASTURIAS.29 DE NOV DE 2013

En el texto de la demanda se cita que se ha producido en este caso una parálisis braquial obstetrica superior que impide desarrollar una vida normal, bien por la utilización de forceps, por macrosomia, por mala manipulación o por el largo período de expulsivo. La familia denuncia la falta de consentimiento informado sobre los riesgos de utilización de forceps o la autorización para su empleo.

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 01371/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo

En Oviedo, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 1246/11 interpuesto por D. Felix , representado por el Procurador
D. Antonio Sastre Quirós, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Aurelio Alvarez Fernández, contra la
Consejería de Salud y Servicios Sanitarios (SESPA), representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos,
siendo codemandada Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª. Pilar
Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado
al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de
Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó
suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución
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recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí,
solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en
tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no
coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y
terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el
recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo
en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución
recurrida, con imposición de costas al actor.
CUARTO.- Por Auto de 27-7-2012, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las
propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes
para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 28 de noviembre pasado en que la misma
tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. – Se impugna por el recurrente la Resolución del Sr. Consejero de Salud y Servicios Sociales
del Principado de Asturias de fecha 14 de marzo de 2011, que desestimó su reclamación de indemnización
por responsabilidad patrimonial.
SEGUNDO. – Funda el recurrente la demanda en la consideración de que el Servicio de Maternidad
del HUCA no actuó, con motivo del parto de su esposa Dª Patricia , de conformidad con las reglas de la
«lex artis» dado que, bien por la utilización de forceps, por macrosomia, por mala manipulación o por el largo
periodo de dilatación, se le ocasionó a la hija una parálisis braquial superior que le impide desarrollar una vida
normal, y todo ello sin que, además, interviniese en el parto un obstetra y existiesen factores de riesgo debido
al tamaño del feto; también se denuncia la falta de consentimiento informado sobre los riesgos de utilización
del forceps o la autorización para su empleo.
TERCERO. – Las representaciones procesales de la Consejería de Sanidad y de la aseguradora
ZURICH contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante por las razones que en
sus respectivos escritos se contienen y que, en definitiva, se resumen en la manifestación de que en el caso
que nos concierne se ha actuado conforme a las reglas de la «lex artis».
CUARTO .- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que «los particulares, en los términos
establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y
derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos». Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del
sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la
Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza
objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos,
debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo «de otro
modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada
por la comunidad».
Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo
139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:
A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico,
se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que
el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en
meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una
persona o grupo de personas.
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C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño
producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito,
supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
QUINTO .- Partiendo de la doctrina anteriormente expuesta, y una vez apreciado el conjunto de la
prueba practicada así como la aportada con el escrito de demanda, ha de tenerse por acreditado que
se ha producido en este caso una parálisis braquial obstétrica que no significa otra cosa más que, como
consecuencia bien de la utilización de forceps -como señala el perito del demandante- o bien de las maniobras
de extracción del feto efectuadas, todo ello debido a la dificultad de expulsión, se ha producido un estiramiento
forzado por las raíces C5-C6 motivador de la mencionada parálisis; y que, por otra parte, existía una sospecha
de desproporción pélvico fetal pese a lo cual ni se realizó ecografía alguna ni, lo que es aún más importante,
se le practicó a Dª Patricia la oportuna cesárea, no obstante habérsele solicitado el consentimiento para ello
y mantenerse aquélla en el quirófano, que era el lugar adecuado para tal intervención.
En definitiva, pues y como consecuencia de considerar este Tribunal que no se actuó de acuerdo con las
exigencias y precauciones que las circunstancias del caso exigían, ha de concluirse en la concurrencia de la
responsabilidad a que anteriormente nos hemos referido y ello abstracción hecha de que para la utilización de
forceps no se requería un específico consentimiento informado por tratarse de un medio propio de la actuación
médica a realizar y no de una intervención propiamente dicha.
SEXTO. – Resta ahora por determinar la cuantía de la indemnización a conceder, y a tal efecto se
considera, en principio, adecuada la solicitada en la demanda si bien con deducción de las facturas obrantes a
los folios 145, 146, 147 y 160, por no estar justificada la necesidad de su devengo, lo que implica que aquella
indemnización quede definitivamente fijada en la suma de 141.669,91 #, todo ello por considerarse, por otra
parte, ponderada la suma reclamada por secuelas y perjuicios de toda índole soportados por la menor y ambos
progenitores. Debiendo, finalmente, de incrementarse dicha cantidad en los intereses devengados desde la
fecha de la reclamación en la vía administrativa.
SÉPTIMO .- No se estiman méritos para efectuar una expresa imposición de costas ( art. 139.1 Ley
29/98 , en su anterior redacción).
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Felix
y Dª Patricia , contra la Resolución impugnada que se anula por no ser conforme a derecho.
Declarar la obligación de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de
indemnizar a dichos recurrentes, en su calidad de representantes de su hija, en la suma de 121.669,91 #, más
10.000 # para cada uno de ellos por daño moral; y todo ello con más intereses legales devengados por dichas
cantidades desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.
Y sin expresa imposición de las costas procesales.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA
UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos
y firmamos.

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