SENTECIA BARCELONA EL 4 DE DICIEMBRE DE 2013

En una parte del texto de la sentencia se cita: «nos encontramos con una infracción de la lex artis
ad hoc porque en el partograma no se especificaron todos los acontecimientos que se iban presentando o se
habían presentado ni las maniobras efectuadas, ni el tiempo que se tardó en resolver la distocia de hombros.»


Roj: STSJ CAT 12740/2013
Id Cendoj: 08019330042013101269
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Barcelona
Sección: 4
Nº de Recurso: 65/2013
Nº de Resolución: 1280/2013
Procedimiento: Recurso de Apelación
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 65/2013
Parte apelante: SERVEI CATALÀ DE LA SALUT
S E N T E N C I A Nº 1280/2013

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil trece
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 05/11/2012 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 17 de Barcelona, en el
Recurso Ordinario seguido con el número 363/2010, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto
contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Con expresa imposición de costas.
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado
de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta
Sección.
TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo
lugar el 25 de noviembre de 2013.
CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las
prescripciones legales.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Servicio Catalán de la Salud (CatSalut) impugna la Sentencia nº 291, de 5 de noviembre
de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 363/10 , que estimó parcialmente la reclamación
formulada por la parte actora contra la desestimación por silencio de la solicitud de reclamación patrimonial
instada en representación del los recurrentes en fecha 30 de marzo de 2007. La Sentencia estima el recurso
interpuesto por el recurrente en representación de su hijo menor anula la resolución y condena al CatSalut
a abonarles la cantidad de 150.000# para los padres y 400.000# para el menor, cantidad esta última que
será administrada conforme a las normas civiles sobre la administración de los bienes de los menores o
incapacitados.
Cuatro son los motivos que alega para criticar la Sentencia de instancia: a) Error en la valoración de la
prueba en relación con la praxis médica prestada por el sistema sanitario, tanto antes como durante el parto;
b) Error en la valoración de la prueba en relación con el consentimiento informado; c) Falta de justificación
de la indemnización otorgada y no ajustada a los criterios legales y jurisprudenciales aplicables para su
determinación; d) Improcedencia de la condena en costas.
SEGUNDO.- La parte apelada se opone a los motivos del recurso alegando lo siguiente: a) Infracción
de los límites del recurso de apelación e incumplimiento por la apelante de los mismos; b) Que no se impugna
la responsabilidad que imputa la Sentencia de instancia en concepto de «historia clínica incompleta»; c) Que el
CatSalut no impugna la responsabilidad que le imputa la sentencia en concepto de «pérdida de la oportunidad»;
d) Que el CatSalut no impugna en su recurso la responsabilidad que le imputa la Sentencia en concepto de
«teoría del daño desproporcionado»; e) Que el CatSalut no impugna la responsabilidad que se le imputa por
«incumplimiento de protocolos médicos»; f) Que el CatSalut no impugna la responsabilidad que le imputa la
Sentencia por falta de medición de la altura uterina; g) Que el CatSalut efectúa un cambio radical respecto
de los hechos que alegó en primera instancia respecto al consentimiento informado; h) Prevalencia de la
valoración probatoria de primera instancia; i) Titulación idónea de la perito Dra. Amparo ; j) Corrección de los
motivos por los que la Sentencia de instancia otorga más credibilidad a la perito Doña. Amparo respecto al
perito Dr. Juan Luis ; k) Que el informe del Dr. Hernan no es un informe pericial; l) Incumplimiento de los
protocolos médicos como motivo de mala praxis. Valoración como prueba documental con independencia de
la prueba pericial; m) Negligencia por falta de detección del feto macrosómico durante el embarazo y durante
el parto; n) Falta de detección de la distocia de hombros e incumplimiento del protocolo para su tratamiento; ñ)
Ausencia de explicación del partograma e historia clínica de las concretas maniobras efectuadas tras la distocia
de hombros; o) Precedentes jurisprudenciales en relación con la distocia de hombros; p) Inexistencia del
consentimiento informado; q) Gravísimas secuelas que padece el menor; r) Plena adecuación de la Sentencia
en cuanto a la valoración de los daños teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales en casos iguales; y s)
Corrección del criterio de imposición de la imposición de las costas a la Administración demandada. Por todo
ello, solicita que se desestime el recurso de apelación, con imposición de las costas a la parte apelante.
TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación se basa en la valoración de la prueba pericial en
lo que se refiere a la praxis médica aplicada tanto con anterioridad al parto como en el momento del mismo.
Sostiene que como el Juez de Instancia ha dado prevalencia a la pericial de Doña. Amparo , frente
al Don. Juan Luis , ha valorado erróneamente la prueba porque la primera es especialista en Pediatra y el
segundo en Ginecología y Obstetricia, especialidad que ha de prevalecer en este caso.
Respecto a esta cuestión, en modo alguno puede admitirse que con carácter exclusivo ha de prevalecer
el informe del especialista frente de aquel que no lo es sino que la prueba pericial ha de ser objeto de examen
y valoración por el Juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica y dicha valoración ha de hacerse en
cada caso y en función del resto de pruebas que obra en autos teniendo en cuenta siempre las circunstancias
concurrentes.
Pero es que, además, la titulación de Doña. Amparo no es solo la de Pediatra, sino la de Pediatría y
sus Áreas Específicas. La perito ejerce en el Hospital Clínico de Barcelona y es profesora titular de Pediatría
y sus Áreas Específicas de la Universidad de Barcelona.
Pues bien, la Orden Ministerial SCO/3148/2006 (BOE de 14 de octubre de 2006, nº 246), define en su
art. 2º la especialidad y sus competencias en los siguientes términos: «Pediatría es la medicina integral del
período evolutivo de la existencia humana desde la concepción hasta el fin de la adolescencia, época cuya
singularidad reside en el fenómeno del crecimiento, maduración y desarrollo biológico, fisiológico y social que,
en cada momento, se liga a la íntima interdependencia entre el patrimonio heredado y el medio ambiente en
el que el niño y el adolescente se desenvuelven.
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Partiendo de que la Pediatría es la medicina total e íntegra de la infancia y adolescencia y del concepto
de salud, el programa se desarrollará simultáneamente en dos grandes áreas: a) Área Clínica. Y b) Área de
Pediatría Social y Salud Pública.»
Y el art. 7.b).2, determina los objetivos docentes como sigue: «1. Estudio de la biología y patología
prenatal: Genética molecular.Alteraciones genéticas. Cromosomopatías. Fetopatías. Malformaciones
congénitas. Diagnóstico prenatal. Consejo genético.
2. Estudio de la biología y patología neonatal: Características anatómicas y fisiológicas del recién nacido
normal. Adaptación neonatal. El recién nacido de alto riesgo. Alteraciones del crecimiento fetal: retraso de
crecimiento intrauterino y macrosomía fetal. Recién nacidos pretérmino: concepto, clasificación, generalidades
morfológicas y funcionales. Alimentación del recién nacido normal y del recién nacido pretérmino. Asfixia
perinatal y reanimación del recién nacido. Patología respiratoria neonatal. Hiperbilirrubinemia neonatal.
Anemia neonatal. Policitemia. Enfermedad hemolítica del recién nacido. Enfermedad hemorrágica del recién
nacido. Traumatismos obstétricos. Hemorragias intracraneales. Infecciones del recién nacido. Particularidades
de la insuficiencia renal en el recién nacido. Hipoglucemia. Hipocalcemia. Otras alteraciones metabólicas.
Endocrinología neonatal. Patología digestiva prevalente en el recién nacido. Errores congénitos del
metabolismo que se manifiestan en la etapa neonatal. Toxicomanías y síndrome de abstinencia. El hijo de
madre HIV positivo. Convulsiones neonatales del recién nacido. Farmacología neonatal.»
En definitiva, la Pediatría abarca la «medicina integral del período evolutivo de la existencia humana
desde la concepción hasta el fin de la adolescencia», e incluye la «macrosomía fetal» y los «Traumatismos
obstétricos».
Finalmente, como pone de relieve la apelada, en el recurso 588/08, seguido ante esta Sección, la misma
Administración ahora apelante presentó un informe emitido por un especialista en Pediatría para justificar que
se había seguido la praxis ad hoc en las fases de preparto y parto.
CUARTO.- En relación con la observancia de la praxis ad hoc se diferencian dos momentos, el anterior
al parto, por no haberse detectado la macrosomía del feto, y en el momento del parto, dado que se utilizó un
fórceps que no estaba indicado para la distocia de hombros que se presentó.
En relación a la primera cuestión, la atención sanitaria dispensada con anterioridad al parto, el CatSalut
nos dice que un feto es macrosómico cuando supera los 4.500 gr. y que así se reconoce por la SEGO y por la
Amercan College of Obstetrics and Gynecology. En este caso, el peso del niño al nacer fue de 4.450 gr. (50
gr. menos del peso fijado por la SEGO y la ACOG). Ahora bien, el Dr. Juan Luis explicó que cuanto más peso
tiene el feto está demostrado que hay mayor riesgo de distocia de hombros. Los hijos de madre diabética son
tipo querubínico que tienen un diámetro de los hombros muy ancho, que es lo que hace que pueda encallarse
el hombro, más ancho que el hijo de madre no diabética.
Según recoge la Sentencia de instancia la perito de la parte actora, Doña. Amparo , llega a la conclusión
de que «no consta la práctica del preceptivo test de O’Sullivan que hubiera podido detectar una virtual diabetes
gestacional de la madre y proceder a su tratamiento para evitar el crecimiento físico y anormal del feto, lo que
derivó en una distrofia de hombros y en lesión grave definitiva del plexo branquial. De haberse detectado la
diabetes gestacional no se hubiera producido la macrosomía. Dictamina que la segunda y tercera ecografía
son incompletas y que no se efectuó ecografía preparto. Tampoco constan mediciones de la altura uterina
durante la gestación. Si la macrosomía se hubiera detectado con antelación, se hubieran podido adoptar
medidas oportunas para neutralizar o minimizar el riesgo y podría haberse evaluado la posibilidad de practicar
una cesárea o un parto programado. Tampoco puede determinar si las actuaciones y maniobras efectuadas
durante el parto se adecuaron los protocolos de la correcta praxis médica, ya que en ninguna parte se detallan
cuáles fueron esas maniobras, efectuadas por el ginecólogo, a pesar de ser preceptivo la notación desarrollada
por escrito.»
Frente a ella, refleja también el «dictamen del perito de la administración Don Hernan , que aparece
en los folios 68 y siguientes del expediente administrativo y que indica que la macrosomia implica mayor peso
que 4.500 gr. y que, en este caso, en el estudio de las semanas 18, 20 y 34 no se detectaron signos de
ello, valorándose en la última ecografía un peso de 2.250 gr. En la hoja de descripción del parto no consta la
distocia de hombros y no consta distocia de rotación; el expulsivo fue de una hora bajo analgesia epidural lo
que no puede incluirse bajo términos de expulsivo prolongado.» Y el dictamen del perito de la administración,
Don Juan Luis , especialista en Obstetricia y Ginecología y Jefe del Servicio del hospital «Germans Trias
i Pujol concluye que: a) «La distocia de hombros, la LPB y la subsiguiente PBO son, a día de hoy graves
complicaciones obstétricas que deben considerarse impredecibles e inevitables.»; b) Que «No existe mala
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praxis en la asistencia parto de esta paciente.», c) Que «No hubo sospecha antenatal de macrosomía fetal.»; y
d) Que «La duración del período expulsivo fetal fue normal en una paciente con anestesia peridural. Entiende
que la indicación del fórceps fue correcta y ajustada a la norma praxis asistencial y que nada tuvo que ver
con la LPB y PBO.» Por último, la valoración de toda la prueba conjuntamente y a la vista del resultado de
las aclaraciones efectuadas por los peritos en el acto del juicio, llevó al Juzgador al convencimiento de que
es más válido el informe de Doña. Amparo , porque «está más motivado sobre el caso concreto, ha visitado
al paciente, y lleva a cabo una comparativa entre los actos médicos realmente realizados y lo que prescriben
los protocolos sobre la praxis médica.»
Pues bien, la primera cuestión se refiere a la falta de práctica del test de O’Sullivan. De entrada, como
antecedentes del informe de Doña. Amparo tenemos que el seguimiento del parto se hizo por los servicios
públicos de salud. Lo mismo reconoce Don. Juan Luis , que reseña que la gestante fue controlada en el CAP,
hasta que en la semana 36 acudió al Hospital L’Esperit Sant. Es decir, que estamos ante una paciente que
fue controlada durante todo el embarazo por los servicios públicos de Salud.
Es un dato fáctico no discutido que en la historia clínica no consta que se practicara el test de O’Sullivan.
Esta prueba tiene la finalidad de detectar la diabetes gestacional de la madre, que a su vez implica un
crecimiento del feto excesivo y desproporcionado en el tiempo. Y es que, en caso de dar positivo se «impone
el tratamiento dietético y farmacológico» con insulina para evitar niveles excesivos de glucosa en la sangre
del bebé, porque la cantidad excesiva de glucosa provoca el crecimiento anormal del feto, especialmente en
las últimas semanas del embarazo. Un tratamiento con insulina impide este exceso de glucosa hacia el bebé
y, en consecuencia, el crecimiento anormal excesivo.
El propio perito de la Administración, Don. Juan Luis , reconoce que lo correcto era practicar dicho
test en la semana 24 -28 (salvo que fuera de riesgo, caso que está indicado ya en el primer trimestre), con
repetición en el tercer trimestre. No obstante, no sabe si se realizó o no, aunque se refiere a la anotación en
la primera hoja de curso de la primera visita hospitalaria en la que se reseña que la paciente afirmó que se
le hizo y que salió normal (folio 84 del EA).
Siendo admitido que se trata de un test que se realiza de forma rutinaria e universal, es decir, que es
obligatoria (puesto que sirve para detectar una posible diabetes gestacional) una correcta praxis asistencial
obliga a realizar la prueba y a dejar constancia de su resultado en la historia clínica sin que sea suficiente una
afirmación de la madre de que se realizó y de que salió normal (versión que, por lo demás, la apelada niega) o
una anotación del médico como la mencionada. Y ello por cuanto, en este caso, lo verdaderamente relevante
es que la prueba se hubiera hecho. De ser así, nada más fácil para la Administración que acreditarlo, bien
mediante la aportación del documento oportuno, bien mediante el examen del médico que la pautó y/o realizó
que pudiera dar testimonio de su resultado, pues ya se ha dicho que la gestante fue tratada durante todo el
embarazo por los servicios públicos de salud. En consecuencia, la conclusión a la que llega el Juez a quo en
relación a que el test no se había hecho no es irracional ni arbitraria sino que se ajusta tanto a las pruebas
practicadas como a las normas que regulan el reparto de la carga probatoria.
El perito de la Administración reconoce la gran importancia de la diabetes gestacional cuando afirma
que si un obstetra tiene impresión de que en un embarazo no se ha diagnosticado una diabetes, lo que ha de
hacer es pautar dieta, controlar el azúcar antes o después en las comidas así como la dieta pero no someterla
a más sobrecargas de glucosa.
Otro punto sobre el que gira la declaración de responsabilidad y que se cuestiona por la apelante es que
la macrosomía no es siempre predecible mediante las ecografías que son pruebas imprecisas. Ahora bien,
la Dra. Amparo dejó claro que las ecografías solo midieron tres parámetros de los cinco obligatorios y ello
constituye una infracción de los protocolos.
La Administración sostiene que la distocia de hombros y la lesión de plexo braquial no son predecibles
ni prevenibles así que aquí no se tuvo sospecha de la macrosomía del feto hasta el momento mismo del
alumbramiento.
Don. Juan Luis , viene a afirmar que predecir la macrosomía de un feto por muy bien que esté
controlado no se puede y que no se puede a través del peso fetal, por ecografía, sean 3 o 5 parámetros los
utilizados, porque existe un margen de error así como que la experiencia demuestra pacientes con predicción
de macrosomas que no son tales; de otro modo se practicarían cesáreas que no serían necesarias. Y que la
cesárea tampoco sirve siempre para prevenir la lesión de plexo braquial y la distocia de hombros.
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Ahora bien, lo cierto es que aquí las ecografías no incluyeron los 5 parámetros sino solo 3, omitiendo el
de circunferencia cefálica y el diámetro abdominal, como destaca la Dra. Amparo y se admite implícitamente
por el perito de la Administración, por lo que no hubo una prestación de medios, ya que las ecografías han
de contener los 5 parámetros, como determina el protocolo de la SEGO, de modo que estos también se
incumplieron en este punto.
Tampoco consta la medición de la altura uterina que ha de practicarse obligatoriamente según los
protocolos de embarazos del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, parámetro que puede
también detectar una macrosomia. Como nos dice el informe de la perito de la actora «al no constar
documentados en la historia clínica los resultados de la medición, no resulta posible dictaminar si los mismos
eran indicativos de sospecha de macrosoma». En este caso sólo se hizo en una ocasión (el 8 de febrero de
2006) con un resultado «normal» según el facultativo, resultado que no se puede «verificar por falta de anotación
del concreto resultado de la medición», es decir, que se ocultó este dato. El perito de la Administración reconoce
que según protocolo del ICS esta medición ha de efectuarse en todas las visitas a partir del segundo trimestre
del embarazo si bien, añade, hoy en día no se realiza porque queda desplazado por el control ecográfico,
concluyendo que si no se hace, ello no quiere decir que no ha de considerarse deficiente control del embarazo.
No podemos aceptar estos argumentos. Si las ecografías no cubren los 5 parámetros que exige el protocolo y
no se hace la medición de la altura uterina, como marcan los protocolos, difícilmente puede concluirse que se
controlara adecuadamente la gestación ni que la detección de la macrosomía del feto no fuera posible, lo que
nos lleva a concluir, como hizo el Juez a quo, que hubo también infracción de la lex artis ad hoc en este control.
En definitiva, debemos rechazar la impugnación de la Administración apelante por cuanto no se
respetaron los protocolos aplicables al caso, lo que constituye una infracción de la «lex artis ad hoc» ( STS
28 de marzo de 2012 , RJ 2012\ 5544, a sensu contrario).
QUINTO.- También se impugna la valoración de las pruebas en lo que se refiere a la actuación llevada
a cabo por el ginecólogo que asistió el parto. De nuevo nos encontramos con una infracción de la lex artis
ad hoc porque en el partograma no se especificaron todos los acontecimientos que se iban presentando o se
habían presentado ni las maniobras efectuadas, ni el tiempo que se tardó en resolver la distocia de hombros.
El perito de la Administración sostiene que la distocia de hombros es imprevisible. Pero como ha
quedado demostrado en autos no siempre es así, pues la detección de un feto macrosómico permite prever
la distocia de hombros y evitar sus consecuencia mediante la cesárea.
La distocia de hombros comporta que el hombro queda encallado y cuando se presenta en el parto no
se puede traccionar más que de la cabeza. El propio perito reconoce que hay maniobras descritas e incluso
en manos expertas y aplicando maniobras adecuadas se pueden causar lesiones irreversibles en el neonato,
pero añade que, evidentemente, se han de aplicar las maniobras correctas porque si se aplican mal, hay mala
praxis y seguramente dará mal resultado.
Pues bien, una cosa es que de existir una lesión no se pueda inferir de forma automática que se ha
actuado mal y otra distinta que, caso de no aplicarse las maniobras correctas, la lesión pueda ser consecuencia
de dicha infracción.
Los únicos elementos que se dispone en casos como este en que se reclama por infracción de la praxis
ad hoc, son las actuaciones médicas y su constatación en la historia clínica. Si se admitiese que los médicos
pueden dejar de anotar todas las circunstancias que se presentan y las medidas y actuaciones que se adoptan
frustraríamos el control jurisdiccional de la asistencia sanitaria dispensada. El perito fue preguntado por la
Administración sobre si la utilización del fórceps estaba indicada (pues inicialmente se presentó también una
distocia de rotación) y no contestó más que ello es a «criterio del facultativo» que asiste al parto. Incluso en
la hoja del partograma no se hace constar la distocia de hombros, que es el nombre técnico, sino que se
constata una extracción fetal dificultosa y que el perito señala que es una manera de decir que tuvo distocia de
hombros. Al respecto hemos de significar que ninguna duda puede caber de que en las anotaciones el médico
ha de ser riguroso y utilizar la denominación técnica concreta del problema o patología que se presenta pues
solo así se podrá comprobar si su actuación se sometió a las normas y protocolos que exigen la buena praxis.
Y a preguntas de la otra parte no le quedó más que reconocer que no le constaba cuáles fueron
las maniobras para solventar la distocia de hombros, ya que cuando se presenta hay unas maniobras
protocolizadas para resolverla según la buena praxis médica. Concluye que no puede considerar que fueran
correctas, pero tampoco incorrectas y que él, sencillamente, de entrada he de dar por supuesto que un
profesional obstetra que tiene título de especialista esté capacitado para realizar las maniobras correctas para
resolver una distocia de hombros, porque no le cabe en la cabeza lo contrario. Sí lo entendería en el caso de
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una matrona, que se haya encontrado con la distocia de hombros, porque no está capacitada para resolverla,
pero no de un facultativo. Además, él presupone y se basa en que este recién nacido nace con un test de
Apgar del 9-10. Respecto a la interpretación del test de Apgar, no coincide con la Dra. Amparo que, en este
punto, sí tiene la especialidad concreta para emitir el dictamen.
Ahora bien, el perito de la demandada también admite que el protocolo de la SEGO dice que hay que
ser extremadamente cuidadoso en el partograma y dejar constancia de todos los acontecimientos -naturales
o provocados- que hayan tenido lugar durante el parto, así como de su progresión y actuaciones efectuadas.
Como aquí no constan esas maniobras, ni la problemática ni las maniobras, se incumplió el protocolo. Es
más, incluso señala el perito que en este caso se incumplió el protocolo que ha de seguir cualquier médico
cuando escribe en la historia clínica lo que ha sucedido durante un parto y que esto forma parte de propio
ejercicio de la medicina, no hace falta que lo diga la SEGO. Y es cierto que se cumplimentó parcialmente,
pero al poner dificultad en la extracción de hombro se debería haber sido más preciso; además, en ocasiones
el propio obstetra no llega a captar la complicación de la distocia de hombros -que el resultado llega a ser tan
anormal- respecto a la dificultad que el percibió que se presentó. Otras veces, el obstetra resuelve la distocia
con facilidad, según su apreciación hasta el punto de que no llega a percibirla. Pero en cualquier caso, el
médico debió dejar referencia del tiempo que tardó y las maniobras que realizó y, reitera, debería haber sido
más preciso.
Ante dichas aclaraciones efectuadas ante el Juez a quo, en modo alguno podemos admitir que la
asistencia durante el parto fuera correcta pues el médico infringió la más elemental lex artis ad hoc al no
dejar constancia en el partograma de todas las circunstancias concurrentes, lo que no puede ir en contra
del perjudicado sino de la Administración. En consecuencia, tampoco aquí puede ser atendida la pretensión
impugnatoria de la apelante.
SEXTO.- La apelante viene a sostener que la distocia de hombros constituye en el momento del parto
una auténtica emergencia obstétrica y que, por esta razón, no sería necesaria la prestación del consentimiento
informado. Como pone de relieve la apelada se trata de una alegación nueva porque en la instancia lo que
defendió la Administración es que la gestante había recibido la información verbal necesaria. Esta modificación
de los argumentos está vedada en el recurso de apelación pues aquí lo que se revisa es la Sentencia de
instancia y no puede revisarse el tratamiento que el Juez a quo ha dado de un determinado argumento cuando
éste no le ha sido expuesto previamente. En consecuencia, este motivo ha de ser rechazado.
SÉPTIMO.- Pretende también una nueva cuantificación de la indemnización en los términos que señala
en su recurso, aduciendo la falta de motivación de la Sentencia porque no hace referencia a las circunstancias
que fundamentan el daño, ni concreta los conceptos por los que acuerda la indemnización, ni razona la
valoración que hace del daño. Pues bien, en este punto sí ha de ser atendida parcialmente la impugnación.
El Juez a quo tiene en cuenta que el menor está afectado por una incapacidad permanente y absoluta
que le impide efectuar cualquier tipo de movimiento con la mano, movilidad absolutamente limitada del brazo
derecho que también le impide la realización de movimientos mínimamente coordinados incluso escribir, sin
que existan perspectivas de mejora ni con rehabilitación ni con futuras intervenciones quirúrgicas, ya que se
trata de una lesión definitiva de carácter neurálgico, como demuestra el hecho de que el día de hoy mantenga
el grado de disminución del 46% atribuido por la Generalitat, ( grado máximo posible) y que sólo la doctora
Enma en un elogiable alarde de fe y optimismo se atreva a pronosticar su mejoría.
La indemnización la fija teniendo «en cuenta todo ello y las cantidades que vienen dando los Tribunales
en supuestos de este tipo». También explica la indemnización que da a los padres a quienes la situación
también les ocasiona perjuicios y le concede igualmente una indemnización por infracción del consentimiento
informado. Por lo demás, establece una medida cautelar para salvaguardar la diligencia en la administración
de la indemnización cuando señala que la cantidad destinada al menor ha de ser administrada conforme a la
normas civiles sobre la administración de los bienes de los menores o incapacitados.
Ahora bien, tampoco frente a la valoración del Juez puede prevalecer la cuantificada por la
Administración, ya que se basa en el informe de Doña. Enma que ni siquiera visitó al niño porque
no se lo habían «indicado y no quiere crear falsas expectativas» y que le dijeron que se basara en la
documentación. Tampoco tuvo relación alguna con los médicos que han venido tratando al menor para
preservar la independencia de su dictamen. Además, no supo dar una explicación convincente a las preguntas
del letrado de la parte actora sobre la razón por la que el grado de minusvalía (46%) era el mismo en un
principio y en una posterior valoración.
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Pues bien estos argumentos no son de recibo ya que en un caso como el presente puede resultar
conveniente el examen del menor (conveniencia que no niega) y la independencia de su dictamen es relativa
porque debe examinar cuanto menos todos los informes y actuaciones médicas que consten en autos y en el
expediente administrativo. Por otra parte, como señaló en sus aclaraciones su dictamen se basa en la hipótesis
de que el día de mañana el menor podría integrar el brazo en su sistema corporal así como en que ha tenido
lesión pero que para ello está la cirugía y la rehabilitación, añadiendo que si estuviera tan mal ya hubiera sido
operado, pero que «hasta la fecha no le han hecho nada». Estos argumentos en absoluto son rigurosos con
lo que resulta del acervo probatorio y por ello carecen de la más mínima fuerza para destruir el dictamen de
la otra perito Doña. Amparo que sí visitó al menor y que, por su especialidad, está más cualificada para
dictaminar sobre las lesiones y secuelas que padece el menor y el alcance de las mismas.
No obstante, en la cuantificación de la cantidad indemnizatoria este Tribunal entiende que es excesiva
y que supera con creces la dada en otras ocasiones tanto por este Tribunal como por el propio Tribunal
Supremo, por lo que procede cuantificarla en 200.000# para el menor. Del mismo modo, se considera excesiva
la cantidad indemnizatoria otorgada a los padres del menor que se rebaja a 50.000#, cantidades ambas
actualizadas a la fecha de esta Sentencia.
OCTAVO.- Finalmente, la Administración impugna la imposición de costas efectuada en la Sentencia
de instancia. Hay que tener en cuenta que el recurso tuvo entrada el 6 de julio de 2010, es decir antes de la
reforma que entró en vigor el 31 de octubre de 2011 ( art. 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre ).
En la redacción vigente al caso, no regía el principio del vencimiento objetivo por lo que la imposición
de costas solo podía obedecer a una actuación temeraria de la parte a quien se le impone la condena (que es
descartada por el Juez a quo), o bien a una pérdida de la finalidad legítima al recurso. Una indemnización como
la que se concede no entra dentro del segundo caso, por lo que en este punto también ha de ser estimado
el motivo y, en consecuencia, procede dejar sin efecto la imposición de las costas que efectúa la Sentencia
de instancia.
NOVENO.- La estimación, siquiera parcial del recurso de apelación, comporta que no se impongan a la
parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia; todo ello al amparo del art. 139 de la LJCA .
FALLAMOS
1º) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT,
contra la Sentencia arriba indicada, en el sentido de fijar la indemnización para el menor en 200.000# que
será administrada conforme a las normas civiles sobre la administración de los bienes de los menores o
incapacitados y para los padres en 50.000#, y en el sentido de revocar la imposición de costas en la instancia.
2º) Desestimar los demás motivos de impugnación aducidos por la parte apelante.
3º) Sin imponer las costas.
Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no
cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al
Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra.
Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 12 de Diciembre de 2.013, fecha en
que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.

 

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