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Sentencia de la AP de Sevilla número 280/09 de fecha 24/06/2009

adayo : 11 - enero 2013 09:07 : Noticias
Fundamentos de derecho 

No se aceptan los de la resolución impugnada

 

PRIMERO.- Impugna la sentencia de instancia la parte actora solicitando en la alzada la revocación de la misma para que se acceda a su demanda en la que se solicita una concreta indemnización por el daño ocasionado a su menor hija durante el parto haciendo recaer la responsabilidad en el médico que de hecho atendió a la actora, en la clínica en la que tuvo lugar aquel y en la entidad con la que la actora mantiene una relación contractual de servicios médicos; la citada resolución entiende que no hay actuar negligente en la conducta del demandado y por tanto llega al fallo que ya hemos adelantado.

Entrando en la cuestión de fondo que no es otra que si en el actuar del médico demandado se procedió en algún momento con culpa o negligencia siquiera sea esta leve, y teniendo claro por ser doctrina reiterada y pacífica en esta materia sentada por el Tribunal Supremo, que en este tipo de reclamación no entra en juego la llamada inversión de la carga de la prueba, así como que la obligación del profesional médico no se extiende a la obtención en todo caso a la recuperación del enfermo esto es no una obligación de resultado, sino una obligación de medios no estando obligado a curar enfermos sino a proporcionarle todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia, hay que diferenciar una actuación en el momento de iniciarse el parto o mejor a la última fase del parto en el quirófano y otra previa de la atención prestada a esa paciente desde la entrada en el hospital. Ha quedado acreditado que habitualmente las embarazadas que sufren diabetes suelen tener fetos mayores a los normales; así como que suele haber una cierta proporción entre los hombros y cabeza, tórax y abdomen, y como en la actualidad se ha disminuido mucho la distocia de hombros al practicarse la cesárea, pues como recoge el Dr. Román hay una alta mortalidad inmediata de la distocia de hombros, por lo que podemos afirmar que con estas premisas, de la que merece destacar la elevada mortalidad de la distocia de hombros y que era lógicamente razonable prever un peso superior al normal del feto por la diabetes de la madre, que entraba dentro de un elemental medida de prudencia en el ejercicio médico debida a los antecedentes de la paciente y al riesgo que de ello podría derivarse como la muerte o no menos como la distocia que sin duda genera en el nacido unos efectos y secuelas para toda su vida y que sin duda limitan gravemente de por vida a ese ser humano, efectuar pruebas previas, incluso a su llegada a la clínica para obtener el mayor número de datos sobre las características físicas del feto para decidir con datos, la viabilidad o mejor la necesidad de la cesárea y no darle un trato como si de una persona de condiciones óptimas que estuviera esperando iniciar el parto; debió el médico agotar todos los recursos médicos y técnicos a su alcance, pues de ello dependía un nacimiento correcto y por lo tanto al no hacerlo no adoptó lo que podría ser una buena práctica médica apareciendo una vez iniciado el parto la realidad del feto y su dificultad de salida. El proceder del médico cuando conoció el ingreso de una paciente suya, con síntomas de parto, paciente que podía tener problemas, pues incluso estaba ya prevista la cesárea, limitado a una visita no cumple con lo mínimo exigible no adoptando esas medidas ya dichas, cuando era posible y recomendable efectuarlas, pues le prestó no una atención individualizada como le es obligado sino genérica sin ponderar las concretas circunstancias de la paciente. De otra parte y aún cuando se refiera por la parte apelada que es una cuestión nueva la forma de actuar ya en el parto, que no lo es pues se enjuicia esa concreta conducta de la cual se deriva implícitamente la no realización de otra correcta, hay que decir que también resulta negligente la forma de producirse el médico durante el parto ya en el quirófano, pues como se ha puesto de manifiesto existen otros métodos que tirar y empujar en el abdomen la enfermera, pues con ello incluso a un profano se le presenta la posibilidad de cualquier tipo de desgarro como se produjo; cuando resulta difícil por cuestiones físicas la salida del feto, la maniobra correcta como ya recogió lasentencia de 13 de octubre de 1992del Tribunal es el tracto manual intravaginal, de la que nada refiere el apelado se efectuará, siendo lógico que de haberse efectuado se hubiera hecho constar con independencia de lo alegado por la actora, pues resulta una técnica de las más indicadas para evitar la distocia, cuando como decimos al no haberse adoptado medidas previas quehubieran permitido prever la dificultad de un parto normal, era un efecto manifiesto; en conclusión como dice la sentencia referida el médico no tiene obligación de más, pero si tiene obligación de más, pero si tiene obligación de proporcional al paciente todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia, o como decimos una atención individualizada que exige tener presente para la aplicación de esos cuidados las concretas circunstancias de cada enfermo así como los resultados previsible un parto difícil y no extremó la diligencia, era previsible la distocia cuando resultaba difícil la extracción siendo el resultado también previsible de la secuela a un ser humano y ello es elemento negligente que obliga a indemnizar en virtud de la responsabilidad extracontractual.

SEGUNDO.- Respecto a la legitimación de la actora se detalla en el fundamento tercero, que la tiene la madre por ser la hija receptora del daño menor de edad. Se solicita como indemnización la cantidad de 15.000.000 pesetas y para ello hay que tener presente las importantes lesiones irreversible que ha sufrido la menor como consecuencia de la negligente actuación del médico, y que tendrá que soportar toda su vida, y que se recogen en el hecho quinto de la demanda, parálisis braquial obstétrica del brazo derecho por arrancamiento de las raíces nerviosas y ello va a producir como decimos que estas lesiones tengan el carácter de irreversibles, con las consiguientes repercusiones que esa importante limitación va a suponer a la menor durante toda su vida, estas lesiones se produjeron a raíz de la desafortunada actuación médica, y a fecha de hoy esta perfectamente acreditado de una parte la declaración de minusvalía de Lina y que esa lesión ha marcado y le seguirá haciendo a esa persona en un aspecto psicológico; no deja ninguna duda la trascendencia de la lesión las fotografías que se han aportado como diligencia para mejor proveer; todos estos datos permiten considerar como adecuada y proporcionada la indemnización que se solicita, que debe reparar tanto las lesiones y secuelas ya referidas, como el evidente daño moral que conllevan esas secuelas en una persona y que como decimos, tienen el carácter de irreversible y que además limitan de forma importante su actividad.

Respecto a los intereses, es claro que con independencia del momento en que se dicte la sentencia, esta declara una situación de la que se deriva una indemnización que debió ser abonada al producirse una actuación incorrecta de la que derivaba, por lo que si no se abonó en su momento, cuando había obligación de hacerse, o cuando menos, en parte, surge la obligación del pago de los intereses, pues el daño se produjo en un momento y desde ese momento nace la obligación de reparación por ello procede la condena a los intereses en atención al 921Ley 1881 y 576L.E.C./2000, desde la fecha de lasentencia dictada el 18 de Enero de 1997; en su momento deberá tenerse en cuanta las manifestaciones respecto al pago parcial de la indemnización; respecto a las costas se condena al apelado a las de la instancia causadas por la demanda contra él interpuesta y no hacemos pronunciamiento sobre las de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

 

FALLAMOS

estimando el recurso de apelación revocamos la sentencia en el sentido de que estimamos la demanda interpuesta por Lina contra Oscar al que condenamos al pago de 90.000 euros más los intereses legales desde la demanda y a las costas causadas por la reclamación contra él planteada. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Sentencia de la AP de Cáceres de fecha 15 de noviembre de 1999

adayo : 10 - enero 2013 00:50 : Noticias

 

Fundamentos de derecho.

 

PRIMERO.- Condenados por el Juzgado de lo Penal de Cáceres Donato y Elisa como autores responsables de una falta de imprudencia leve, a las correspondientes penas de multa y a que indemnicen a José Carlos en la cantidad de 10.500.000 pesetas por las secuelas físicas, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por secuelas psíquicas, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Insalud, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de los padres del menor, con base en los siguientes motivos:

 

1º.- Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones imprudentes tipificado en el artículo 152, 1º, 2º y 3º del vigente Código Penal por ser más beneficioso para los acusados que el derogado artículo 565 del anterior código.

2º.- Que en concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar al menor José Carlos y a sus progenitores, titulares de la patria potestad, en la cantidad de 100 millones de pesetas por secuelas físicas y daños morales y en la cantidad de 100 millones de pesetas por daños psicológicos, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro con cargo a la compañía Mapfre Industrial SA de Seguros, y se declare la responsabilidad civil directa y solidaria del Insalud y de dicha aseguradora. Igualmente, la representación del condenado Donato interpone recurso de apelación, con base en los siguientes motivos:

 

1º.- Inexistencia de elemento normativo por no haber infracción del deber de cuidado que permita calificar los hechos como una falta de imprudencia, tal y como se desprende de los informes periciales, cuya valoración en la instancia no se acepta.

2º. – Inexistencia de elemento subjetivo por no existir falta de previsión, ni negligencia, toda vez que la causa de la complicación surgida es imprevisible e inevitable, por muchas medidas de atención que se hubieran adoptado.

3º. – Inexistencia de relación causa-efecto entre la lesión y la actuación, pues, si bien se admite dicha lesión, la misma es ajena a la actuación del médico como acreditan los informes periciales.

4º. – Error en la apreciación de la prueba respecto de la declaración de la madre y de los distintos informes periciales, de los que se dice haber efectuado un examen parcial, admitiendo unos y rechazando otros.

5º. – En todo caso, la falta de imprudencia ha prescrito por haber transcurrido con exceso los plazos de dos o de seis meses desde que ocurrieron los hechos hasta que fueron denunciados.

6º. – Con carácter subsidiario, se estima excesiva la indemnización concedida en su grado máximo por las secuelas físicas, y si no se ha podido acreditar la existencia de las secuelas psíquicas, no se pueden dejar para ejecución de sentencia su cuantificación, máxime habiéndose aplicado la ley 30/95 que incluye los daños morales y psicofísicos en la primera valoración. Asimismo, disconforme con la sentencia, la representación de la también condenada Elisa, se alza el recurso de apelación, con base en los siguientes motivos:

 

1º. – Ausencia o falta de actuar descuidado de la matrona, porque en todo momento actuó bajo los dictados y mandatos del médico ginecólogo; controló la frecuencia cardiaca fetal a través de estetoscopio y por ello no era necesario la monitorización.

2º. – Que de la falta de monitorización no se deriva la producción del resultado lesivo, que además no era previsible ni evitable, como informan todos los peritos, pues al no haber existido lesiones por sufrimiento fetal, siendo estas puramente mecánicas, la falta de monitorización se vuelve irrelevante desde la óptica penal.

3º. – Inexistencia de nexo causal entre las lesiones que padece el recién nacido y la omisión o falta de cautela de la matrona, pues estamos en presencia de una complicación médica imprevisible e inevitable.

4º. – Prescripción de la falta, por haber transcurrido más de un año desde que se produjeron los hechos hasta que se interpuso denuncia.

5º. – Subsidiariamente, estima excesiva la indemnización concedida, con errónea aplicación de la ley 30/95 y respecto a las secuelas psíquicas como no están acreditadas, no se puede dejar para ejecución de sentencia su cuantificación.

 

Finalmente, el Insalud como responsable civil subsidiario interpone recurso de apelación, con base en los siguientes motivos:

 

1º. – Infracción del artículo 121 del Código Penal, pues sólo contempla la responsabilidad civil subsidiaria en los puestos de responsabilidad por delitos dolosos o culposos, más nunca por falta.

2º. – Que no se han probado la existencia de secuelas psíquicas.

3º. – Que el Insalud no debe responder civilmente porque el seguimiento del embarazo lo realizó el doctor de forma privada en su consulta, y sólo acudió al hospital en el momento del parto.

 

Todos los recursos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y las partes contrarias.

SEGUNDO.- Esta Sala ha de dar por reproducidos para no caer en inútiles repeticiones lo que se expone por el Juez de instancia en sus fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida, por recoger la doctrina jurisprudencial respecto al concepto de imprudencia en general y de la imprudencia médica en particular, y la separación entre el delito y la falta de imprudencia, debiendo únicamente añadir que en orden al nexo de causalidad, la jurisprudencia entiende que ha de hablarse de una causalidad jurídica, en el que el diseño de dicha relación agrupa y armoniza la causación objetiva (es decir, la que reconoce la existencia de una acción típicamente antijurídica) y la causación subjetiva (grado de previsibilidad y de evitabilidad del mal que se produce), todo ello en función de la infracción penal específica de que se trate.

Simplemente añadir, a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial, la STS 14 de febrero de 1991, que establece que la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procede cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incide en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para, según el curso del estado del paciente, actuar, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos, no tanto por el error (si lo hubiera), sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que aquél requiere (STS 13 de noviembre de 1992).

En la misma línea han continuado otras resoluciones del TS de 4 de septiembre de 1991, 21 de abril de 1992, que insisten en el sentido de considerar que los simples errores científicos o de diagnóstico no pueden ser objeto de sanción penal, salvo que sean de tal magnitud que se aparten de lo que hubiera detectado cualquier médico de nivel y preparación similar y con los mismos medios a su alcance.

Asimismo, como la acusación particular insiste en considerar los hechos como un delito de imprudencia, decir que la fijación de los siempre difíciles lindes en la delimitación de las distintas clases de imprudencia, en cuya determinación ha de atenderse al grado de poder de previsión y el grado de la infracción del deber de cuidado, han de tomarse en consideración las circunstancias concurrentes en cada caso (SS T.S. 4 de septiembre de 1991, 17 de noviembre de 1992 y 29 octubre de 1994).

TERCERO.- Los motivos en que se apoya la acusación particular para hablar de un delito de lesiones imprudentes y los esgrimidos por las defensas para negar que los hechos constituyan una falta de imprudencia leve sobre la inexistencia de los elementos normativos, subjetivos y la inexistente relación de causa-efecto, merecen un análisis unitario por estar íntimamente relacionados los unos con los otros, que a su vez entroncan con el error en la valoración de la prueba, por cuanto todos y cada uno de los elementos que integran la conducta imprudente pasan necesariamente por el examen del conjunto probatorio de cuyo resultado depende la calificación jurídica que los hechos merezcan, por ello abordaremos en primer lugar los hechos integradores de las conductas enjuiciadas y que se reputan acreditados a la luz de las abundantes pruebas practicadas, que como ya se deja dicho se acepta en esta alzada el relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

El Juez de instancia, para formar su convicción sobre el modo de ocurrir los hechos despreció el informe del Dr. Don José Antonio , no ratificado en el acto del juicio oral, ni, por tanto, sometido a contradicción, y el emitido por la Academia Nacional de Medicina, y, por el contrario, ha tenido en cuenta las declaraciones vertidas en el plenario por los dos acusados, las de la única testigo, basándose especialmente en los informes emitidos por los médicos forenses D. Luis Antonio y D. Jesús Miguel , este último además profesor de obstetricia y ginecología, y descarta los dos primeros porque chocan frontalmente con lo informado por los demás peritos e incluso por lo admitido por los acusados sobre el control del embarazo en el periodo anterior al alumbramiento por el doctor Donato en su consulta privada, hecho éste incuestionable, lo propio cabe decir sobre el momento en que la bolsa de la embarazada rompe aguas al admitir la comadrona acusada que fue ella quien pinchó la bolsa y, por último, tampoco existen dudas que el origen de la lesión padecida por el bebé obedece a la parálisis braquial obstétrica por las maniobras expulsivas realizadas y no a unas hipotéticas causas congénitas no precisadas, de suerte que siendo notorios los errores cometidos en dichos informes, la consecuencia lógica es descartar los mismos en el momento de valorar la totalidad de las pruebas practicadas.

En íntima conexión con lo anterior, la concreción del alcance de las lesiones y secuelas del perjudicado proviene, a tenor de lo expuesto en la resolución impugnada, tanto de las declaraciones de la madre que dio a luz al bebé, como de las declaraciones de los acusados y los informes de los médicos forenses que comparecieron en el acto del juicio oral. Sobre este particular cabe reseñar que la eventual eficacia que puede ofrecerse a los informes periciales practicados en la fase de instrucción deriva del carácter contradictorio de su práctica (arts. 356 y 471 LECrim.), pero dicha eficacia se limita al acto del examen o reconocimiento del objeto de la pericia mediante el cual se constatan datos objetivos bajo la fe pública judicial («acto pericial» como dice la L. E.Crim.), pero no a la evacuación del informe, esto es, a la exposición de las oportunas conclusiones. Este último acto precisa ser sometido a contradicción en el plenario, toda vez que la emisión del dictamen, es decir, la valoración de los datos objetivos que obran en el acta del reconocimiento, es un acto susceptible de ser practicado en el juicio oral (art. 730), doctrina mantenida en algunas resoluciones del Tribunal Supremo (SS. 7-7-89, 19-2-90, 29-5-90 y 27-1-93).

Finalmente, el hecho de que el Juez de lo Penal haya concedido mayor verosimilitud a unas periciales que a otras, motivando la admisión de unas y el rechazo de otras, entra dentro de su exclusiva potestad, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Organo Jurisdiccional, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. y, en el supuesto enjuiciado, no solamente ha descartado los informes en que se apoyan los recursos de las defensas sino que además ha puesto de relieve sus errores y el conocimiento parcial de los hechos.

CUARTO.- Sentado lo anterior, las pruebas practicadas acreditan que Don Donato , en su condición de médico especialista en ginecología y con consulta privada abierta en esta ciudad, había venido controlando de una forma periódica durante el año de 1995 en citada consulta el embarazo de Inocencio , habiendo observado en dichas revisiones que el feto era grande y traía circular el cordón umbilical, como así hizo constar en su informe de consulta de fecha 20 de octubre de 1995, pasando la última revisión privada el 23 de noviembre siguiente en que la embarazada fue monitorizada controlando el doctor el latido cardiaco del feto y las contracciones uterinas. Como quiera que la fecha del alumbramiento se aproximaba y toda vez que el doctor Donato, además de ejercer la medicina privada, es personal estatutario del Insalud, integrado en el Servicio de Ginecología del Hospital San Pedro de Alcántara de esta ciudad, puso en conocimiento de Inocencio el día que se encontraría de guardia en el hospital por si quería que la atendiera personalmente en el parto. Así, cuando el día 30 de noviembre de 1995 Inocencio comienza a sentir los primeros signos del parto, se dirige al hospital referido, donde ingresa sobre las 9 horas en el servicio de obstetricia, comunicando al doctor Donato su situación quien manifiesta que más tarde pasaría a reconocerla.

Cuando Inocencio ingresa en referido servicio fue explorada por Elisa, matrona del centro hospitalario y personal estatutario del Insalud, apreciando en la paciente un cuello uterino blando, con dilatación de 5 cm y la cabeza encajada entre el primer y segundo plano de Hogde, a quien se le había entregado el informe del ginecólogo. Posteriormente Elisa procede a romper la bolsa de aguas y pone un gotero con occitócicos para estimular las contracciones uterinas, mas no obstante disponer de monitores decide no monitorizar a la parturienta, cuando ello es una práctica habitual que permite tener constancia permanente de la frecuencia fetal y de las contracciones uterinas, y en su lugar, procede a controlar únicamente la frecuencia cardíaca fetal con su mano y el estetoscopio a intervalos del 25 minutos, técnica que le impedía detectar a tiempo un posible sufrimiento fetal, máxime cuando estaba ante un parto que no era normal por el tamaño del feto y en la circular de cordón, del que tenía constancia por haber recibido previamente el informe del ginecólogo, donde se hacían constar dichos extremos.

A pesar de todas estas circunstancias referida matrona decide actuar por sí sola en el parto, sin poner en conocimiento del facultativo de guardia su desarrollo y sus posibles complicaciones, y el doctor Donato no hace acto de presencia por el servicio de ginecología en las horas siguientes para atender a la paciente si fuera necesario, a pesar de que era conocedor de las posibles complicaciones, dadas las características antes apuntadas.

Sobre las 11.40 horas la paciente es llevada al paritorio y la comadrona, al realizar uno de los controles periódicos, detecta una anomalía y la existencia de sufrimiento fetal avisando al doctor Donato urgentemente, quien baja y comprueba que existe sufrimiento fetal por lo que decide acortar el período expulsivo una vez transcurridos 25 minutos y emplear la ventosa, consiguiendo tras tres tracciones y las correspondientes maniobras obstétricas sacar el feto lo más rápido posible para evitar su fallecimiento.

QUINTO.- De esta forma Inocencio dio a luz al varón Jose Carlos que pesó al nacer 4.400 gramos, con una talla de 55 cm y presenta circular de cordón apretada, asfixia perinatal, riesgo de hipovulemia, procediéndose a la recuperación del bebé con ventilación mecánica que dura una hora y media. En el test de Apgar arroja un resultado de 4 al nacer y de 9 cinco minutos después y un PH de 6,95 que revela la existencia de sufrimiento. Asimismo, al ingresar en neonatología se detecta que no moviliza el miembro superior derecho, valorándose como una parálisis obstétrica del plexo branquial derecho como consecuencia del encajamiento de los hombros en las maniobras de extracción en las que se produjo una distrofia del hombro, no detectándose lesiones neurológicas derivadas de la hipoxia cerebral.

Según el informe de sanidad emitido por el médico forense la parálisis branquial se traduce en una permanente actitud en flexión de la muñeca y dedos de la mano, con ausencia de actividad de dorsiflexión de la muñeca y de la mano y de la supinación antebranquial con atrofia de la musculatura del miembro superior derecho. Referida lesión ha requerido constante tratamiento rehabilitador lo que ha permitido evolucionar el trastorno desde una parálisis branquial completa, siendo necesario proseguir las medidas terapéuticas hasta alcanzar la estabilización definitiva. Igualmente, según los informes psicológicos las secuelas de esta naturaleza se han traducido esencialmente en la no aceptación del brazo inútil con conductas autoagresivas hacia él.

SEXTO. – Hemos traído a colación una transcripción parcial del relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada que esta Sala mantiene inalterable y hace suyos por el soporte que a dicho relato proporciona la prueba testifical y pericial practicada en el acto del juicio oral y el propio examen de los acusados.

Tal y como se han desarrollado los hechos hemos de partir de una premisa inicial importante y constatada, cual es que, dadas las características que presentaba el feto, tamaño grande y circular de cordón, tanto el doctor Donato como la comadrona, tenían pleno conocimiento de que se podía presentar “un parto complicado” y debemos preguntarnos si adoptaron las medidas adecuadas a tales circunstancias. Resulta incuestionable que dichas circunstancias adversas entrañaban un toque de alarma que exigía extremar todas las medidas precautorias y exigibles, mas la medida de exigibilidad, que no es un deber abstracto, sino concreto y determinado, respecto al sujeto y a las circunstancias concurrentes cuando el hecho se produjo, todo ello para poder comparar la conducta de autos, con la que hubieran adoptado la generalidad de la clase médica en las mismas o similares circunstancias, deduciéndose de este modo, si el comportamiento de los acusados no se ajustó a tales prácticas usuales, y por ello deben ser tachadas de imprudentes.

El fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida señala una primera e importante omisión imputable a la matrona como fue la no monitorización de la paciente, máxime cuando existían monitores a su disposición y según los peritos y el propio ginecólogo acusado, la monitorización se hace siempre y de forma automática, como este último hacía en su consulta privada para seguir el desarrollo del embarazo, y si en la generalidad de los supuestos se monitoriza a las pacientes, con mayor motivo se debió hacer con Inocencio a quien se le había diagnosticado un feto grande y circular de cordón y, de esta forma, se hubiera apreciado un eventual sufrimiento fetal desde el principio del ingreso, que hubiera permitido a los acusados adoptar las medidas adecuadas, incluida la intervención quirúrgica de cesárea, y con ello evitar el resultado lesivo, siendo patente el exceso de confianza en que incurrió Elisa , primero haciéndose cargo de la paciente sin comunicarlo al médico, a pesar de las previsibles dificultades que podía presentar el parto, y segundo omitiendo la habitual monitorización, que por más que se reste importancia en el recurso, es lo cierto que era esencial para controlar de forma continua la frecuencia cardio-fetal, en lugar de hacerlo cada 25 minutos con el estetoscopio, porque si cuando ingresa en el hospital a las 9 horas se monitoriza a la paciente se hubiera apreciado cualquier anomalía y se hubiera dispuesto del tiempo suficiente para adoptar las medidas adecuadas a las circunstancias concretas, en cuyo caso, con independencia del resultado, la actuación hubiera sido correcta y no hubiera generado ninguna responsabilidad, pues nótese que el alumbramiento se produce próximo a las 12 horas. En definitiva, en la actuación de la matrona se constata una actuación negligente y reprochable por falta de previsión, con infracción del deber objetivo de cuidado, pues, insistimos, su actuación omisiva, no controlando debidamente el parto cuando este se presentaba complicado, impidió adoptar otras posibles medidas, por ello, cuando la matrona detecta sobre las 11.40 horas la existencia de sufrimiento fetal, decide avisar al ginecólogo urgentemente, pero ya sólo cabe acortar el período expulsivo empleando la ventosa para extraer el feto lo más rápido posible y evitar su fallecimiento.

SÉPTIMO.- Como dice la S.T.S. de 5 de abril de 1995 en un supuesto muy similar al presente -que por cierto fue instruido por este Ponente- y recoge la sentencia de instancia, “entre las funciones que reglamentariamente corresponde desarrollar a las matronas en las instituciones cerradas de la Seguridad Social, la de asistir a los partos normales en los casos en que el médico haya comprobado la normal evolución clínica de aquéllos, siendo obligado avisarle sin pérdida de tiempo y bajo su responsabilidad en cuanto observe cualquier anormalidad en su evolución (art. 67 OM 26 abril 1975), y como obligaciones accesorias, las de cuidar de las historias clínicas y demás antecedentes necesarios para el buen orden de la asistencia. Estas normas se han visto afectadas o complementadas por la O. 1 junio 1992 de desarrollo de la Directiva Comunitaria 155/80, que faculta a las matronas, en síntesis, para llevar el parto normal y detectar en la madre o en el niño las anomalías que precisen la intervención del médico, tomando las medidas de urgencia necesarias en su ausencia”.

Pues bien, no obstante la previsión normativa, cuando Inocencio ingresa en el hospital se hace cargo de su situación la matrona, que por su cuenta y riesgo decide no monitorizar a pesar de que la paciente le entregó el informe de su embarazo donde constaba con toda claridad las características grandes del feto y la circular de cordón, y con estos datos pudo y debió prever que el parto podría presentar complicaciones como efectivamente sucedió, y pudo y debió poner en conocimiento del doctor Donato que Inocencio había ingresado en el servicio y que el alumbramiento podrían ser complicado para que fuera dicho doctor de guardia quien se hiciera cargo de la situación y adoptara las medidas que estimara más adecuadas y, lejos de actuar en la forma indicada, su exceso de confianza le llevó a afrontar la situación por sí sola hasta que observan en uno de los controles ciertas anomalías y la existencia de sufrimiento fetal y decide avisar al ginecólogo urgentemente que cuando llega ya no puede hacer otra cosa que emplear la ventosa y proceder a la extracción urgente del feto para evitar su fallecimiento.

Esta negligente actuación de la matrona está correctamente calificada por el juez de lo penal al equipararla a la antigua negligencia simple antirreglamentaria, porque efectivamente la infracción al deber objetivo de cuidado antes indicada no alcanza la gravedad suficiente para encuadrarla dentro de delito imprudente como se pretende por la acusación particular, porque si bien omitió la monitorización, es lo cierto que cada 25 minutos controlaba la frecuencia cardiaco-fetal con un estetoscopio y se hizo cargo de la situación, si bien omitió ponerla en conocimiento del médico de guardia y en este sentido procede desestimar el primer motivo del recurso formulado por la acusación particular y los motivos esgrimidos por la defensa de la matrona dirigidos a su absolución, como también procede mantener la aplicación del vigente código penal por ser más favorable que el vigente en el momento de producirse los hechos.

OCTAVO.- En cuanto a la actuación del ginecólogo hemos de partir del dato contrastado y reconocido que el embarazo de Inocencio había venido siendo controlado por el doctor Donato en su consulta particular y, cuando se aproximó la fecha del parto, dicho ginecólogo comunicó a Inocencio la fecha en que se encontraba de guardia en el hospital San Pedro de Alcántara para que el mismo doctor la pudiera atender en el parto. Siguiendo las indicaciones médicas Inocencio se presenta en hospital el día 30 de noviembre de 1995 y cuando llegó al servicio de obstetricia sobre las 9 horas se encontró con el doctor Donato a quien le hizo saber los síntomas de parto, manifestando que más tarde pasaría a reconocerla, en lugar de hacerse cargo de la situación, dar las instrucciones oportunas al personal sanitario y adoptar, en su caso, las medidas adecuadas a las circunstancias de la paciente, pues nótese que dicho ginecólogo tenía pleno conocimiento de que el feto era grande y presentaba circular de cordón y, como antes dijimos, el dominio del parto recae sobre el ginecólogo.

Pues bien, lejos de actuar en la forma indicada, cuando la paciente fue ingresada en el servicio de ginecología el doctor de guardia no comprobó la situación que presentaba la parturienta mediante un simple reconocimiento, omitió hacerse cargo del dominio del hecho en el momento del ingreso y no actuó hasta que fue avisado urgentemente dos horas y media después del ingreso cuando ya sólo puede utilizar la ventosa para acortar el período expulsivo y extraer el feto lo más rápidamente posible para evitar su fallecimiento al comprobar que existe sufrimiento fetal, y durante todo ese período de tiempo no consta que dicho doctor estuviera atendiendo a otros pacientes, no obstante encontrarse en el servicio de guardia, que luego la conclusión no puede ser otra que la misma a la que llega el juez de instancia al considerar copartícipe con la matrona de la situación extrema a la que se llegó que bien pudo evitarse si la paciente es reconocida en el momento del ingreso por el ginecólogo y éste hubiera adoptado las medidas que la lex artis ad hoc hubiera requerido, incluso haberse planteado la posibilidad de una cesárea dadas las características del feto, y como no hiciera ni lo uno ni lo otro, su conducta omisiva debe incardinarse en la imprudencia simple sin infracción reglamentaria como acertadamente concluye el juez de instancia, que desemboca en la desestimación de los motivos alegados por la acusación particular insistiendo en la comisión de un delito de lesiones por imprudencia y de los esgrimidos por la defensa de dicho acusado que pretende su absolución.

NOVENO.- Ambas defensas de los acusados alegan inexistencia de relación de causalidad entre las lesiones padecidas por el neonato -que no se discuten- y la actuación que tuvieron en el alumbramiento, cuestión analizada en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida. Sobre el nexo causal, la jurisprudencia más reciente del T.S. siguiendo las huellas del progreso científico, distingue el juicio de imputación objetiva que reconoce o no la existencia de una acción típicamente antijurídica y el juicio de imputación subjetiva que encuentra o no la existencia de culpabilidad, de modo que, dentro de la primera de tales imputaciones no basta la relación causal entre acción y resultado, tal como la concibe la doctrina tradicional, sino que es menester que a la noción de causa, tal como es entendida por las ciencias naturales y que encuentra su introducción en la doctrina de la conditio sine qua non o de equivalencia de las condiciones, se añada la relevancia jurídico-penal de tal nexo causal, relevancia que ha de determinarse desde el plano de la tipicidad, es decir, conforme al «sentido» del tipo, el cual, a su vez, se refiere a condiciones del resultado generalmente apropiadas o adecuadas desde el punto de vista de la vida o experiencia, con lo que la teoría de la adecuación se inserta en la de la relevancia típica, completando así el círculo de la «imputación objetiva»; o, dicho en otros términos, se pasa de una causalidad material a una causalidad jurídica, transición igualmente aplicable a los delitos dolosos como a los culposos, de suerte que en estos últimos si el comportamiento negligente (elemento psicológico de la culpa), infringe el deber de cuidado (elemento normativo atinente al injusto típico), el autor estará sujeto a la responsabilidad y viceversa ( S.T.S. 11 de marzo y 20 de enero de 1997, 18 de julio de 1995 y las citadas en la sentencia de instancia, entre otras.)

No cabe duda sobre la imputación objetiva derivada de la posición de garantes de los acusados, la efectiva producción del resultado lesivo y la posibilidad de evitarlo, esta última derivada de lo expuesto anteriormente, en el sentido que si desde el momento que la paciente ingresa en el servicio de ginecología es atendida por los acusados conocedores de la posibilidad de un parto complicado empleando los medios que tenían a su alcance, monitorizando a Olvido para conocer con mayor precisión la situación del feto y la posibilidad de sufrimiento fetal, hubieran podido adoptar las medidas mas adecuadas como la posibilidad de una cesárea en cuyo caso es obvio que las lesiones resultantes no hubieran tenido lugar, al derivar directamente del empleo de ventosa y las consiguientes maniobras obstétricas, estando en relación de causa efecto las imprudentes omisiones con el resultado lesivo, que desemboca en la desestimación de este motivo de los recursos.

DÉCIMO.- Ratificada la responsabilidad por negligencia de uno y otro de los acusados en la forma indicada por el juez de lo penal, procede examinar el resto de los motivos, continuando por la prescripción de la falta de imprudencia alegada por las defensas de ambos acusados, por haber transcurrido el plazo legal desde que se cometieron los hechos hasta que fueron denunciados y se dirigió el procedimiento contra los responsables.

La prescripción se basa en el efecto destructor del tiempo y, en el campo del Derecho Penal, más concretamente, en que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico, por lo que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión de un delito o una falta, la pena ya no puede cumplir sus finalidades de prevención general y especial e, incluso, puede ser contraria a la finalidad resocializadora de la sanción penal (SSTS 18-6 y 22- 10-1992). El Código Penal vigente en el que nos hemos de mover a estos efectos por ser más favorable tiene reflejados estos principios de la prescripción de los delitos y faltas, en los arts. 130 a 133. La admisión de la prescripción es de imperativa apreciación, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso, siempre que concurran los presupuestos necesarios de paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo legalmente señalado. El momento inicial para comenzar el cómputo del transcurso del tiempo es el de la comisión del delito o falta, pero se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra un posible culpable y, en tal caso, el plazo prescriptivo puede empezar a correr de nuevo desde la terminación o paralización del procedimiento.

Ahora bien, si el hecho del que se propugna su prescripción se encuentra en su origen tipificado como delito y después, castiga como una falta -debiendo por tanto aplicarse la ley más favorable-, en dicho supuesto ha de aplicarse el plazo preceptivo señalado para el delito, ya que así lo exigen el principio de seguridad jurídica y el propio principio de confianza (STS 25 de septiembre de 1993, que cita las de 13-6-1990, 20-11-1991 y 20-2 y 10-9-1992). En el mismo sentido, las SSTS 20 de abril de 1990, 20 de noviembre de 1991, 2 de febrero y 5 de junio de 1992, 3 de marzo de 1995 y 9 de diciembre de 1996, entre otras, han sentado la doctrina de que, cuando lo perseguido en el procedimiento es un delito, aun cuando posteriormente el Juez o Tribunal estimase más correcta la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta, es incuestionable que sólo habrán de ser tomados en cuenta, a efectos de la prescripción, los plazos correspondientes al delito, por exigirlo así aquellos principios de seguridad y confianza.

En el supuesto examinado los hechos enjuiciados tuvieron lugar el día 30 de noviembre de 1995, la denuncia formulada por Inocencio fue presentada en el Juzgado de Instrucción el 19 de febrero de 1997 para que se averiguara la posible comisión de un delito y los días 24 de abril y 12 de mayo de 1997 se recibió declaración a los imputados, continuando el procedimiento por un delito de lesiones imprudentes y así fue mantenido en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no existiendo ninguna referencia a la falta de lesiones imprudentes hasta la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por consiguiente desde que se perpetraron los hechos hasta que fueron denunciados y dirigido el procedimiento contra los culpables no había transcurrido el plazo de tres años a que se refiere el art. 131 del Código Penal vigente para los delitos menos graves.El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación particular insiste en esta segunda instancia que se incremente la cuantía indemnizatoria hasta la cantidad de 100 millones de pesetas por las secuelas físicas y daños morales y en la misma cantidad por los daños psicológicos, mientras que las defensas discrepan de la cantidad de 10.5 millones de pesetas concedida en la sentencia recurrida y de la indemnización por daños psicológicos cuya cuantificación se ha diferido para el trámite de ejecución de sentencia, por entender que éstos no han resultado probados y en consecuencia no deben ser objeto de indemnización.

ya hemos dicho que la parálisis branquial sufrida por el menor JosÉ Carlos se ha traducido en una permanente actitud en flexión de la muñeca y dedos de la mano, con ausencia de actividad de dorsiflexión de la muñeca y de la mano y de la supinación ante braquial con atrofia de la musculatura del miembro superior derecho. Ha requerido constante tratamiento rehabilitador, lo que ha permitido una evolución favorable precisando continuar con las medidas terapéuticas hasta alcanzar una estabilización definitiva, si bien como se informa por el Médico Forense y por el DoctoR Javier Albiñana las limitaciones que puedan surgir en sus actividades diarias serán en el uso de esa mano por falta de extensión y supinación, en su higiene personal y manejo personal autónomo en las comidas.

Partiendo de estas secuelas que pueden mejorar con la fisioterapia, huelga decir que para cuantificar su indemnización no es de aplicación el baremo de la Ley 30/95, circunscrito en exclusiva a los accidentes de circulación y ese no es el caso que nos ocupa, aunque el Juez pueda utilizarlo a título orientativo como puede utilizar cualquier otro parámetro dada la dificultad que siempre entraña la cuantificación de las lesiones y secuelas, pudiendo servir de indicativo o vía analógica para el correspondiente acuerdo indemnizatorio y su cuantía como dice el T.S. 2ª S 5 de julio de 1.999, que por cierto, junto a las sentencias de la misma Sala 2ª de 9 y 12 de julio de 1.999 declaran que a tenor del art. 117 del C.P. repetido baremo servirá únicamente para la responsabilidad civil cubierta por el seguro obligatorio, pero no del voluntario cuando se hubiera pactado una cantidad mayor, siguiendo la misma línea iniciada por la Sala 1ª a partir de la S 26 de marzo de 1.997 y reiterada en SS 24 de mayo y 19 de junio de 1997.

Obviamente, las desmedidas cantidades interesadas por la acusación particular -100 millones por secuelas físicas y daños morales y 100 millones por daños psicológicos- no son de recibo pues se basan en meras hipótesis y expectativas de futuro, además que la evolución de las secuelas es favorable y dada la corta edad del menor la posibilidad de recuperación es evidente, por lo que, en aplicación del art. 109 y siguientes del Código Penal, se estima que las lesiones y secuelas físicas causadas a José Carlos deben ser indemnizadas en la cantidad de 15 millones de pesetas, que se estima más adecuada que los 10.5 millones concedidos en la sentencia recurrida, dada la entidad de las secuelas.

Asimismo, el art. 113 del Código Penal hace extensible la indemnización de los perjuicios materiales y morales, no solo a los causados al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros, y en el supuesto examinado, es claro que a consecuencia de los hechos se ha producido un evidente daño moral a los padres del menor, constituido por las limitaciones de su hijo, la necesidad de acompañarlo a las sesiones de rehabilitación, a las múltiples consultas médicas fuera de esta ciudad etc. y esta “pecunia doloris” debe ser indemnizada en la cantidad de 5 millones de pesetas, que se estima adecuada y proporcional al daño moral causado a los padres.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso interpuesto por la acusación particular sobre la responsabilidad civil, y desestimar los interpuestos por las defensas.

DUODÉCIMO.- La sentencia recurrida difiere para el periodo de ejecución la determinación y cuantificación de las secuelas psíquicas, pero no porque no se hayan probado como se dice por los recurrentes, sino porque no se han determinado las secuelas psíquicas definitivas, pues sobre su realidad y existencia no existe duda alguna a la luz del informe pericial emitido por la psicóloga judicial donde se afirma que el menor tiene problemas de conducta derivados de la no aceptación de su brazo derecho que le llevaba a autolesionarse, secuela acreditada y recogida en los hechos probados que por sí sola es indemnizable, siendo lo más prudente esperar a su determinación definitiva para cuantificarla, pero insistimos, dicha secuela está plenamente acreditada, aunque es mas que probable que con el transcurso del tiempo se vaya reduciendo en sus efectos.

Los motivos sobre este particular alegados por todos los recurrentes se desestiman.

El recurso del Insalud, declarado responsable civil subsidiario, alega infracción del artículo 121 del Código Penal porque, según el tenor literal del mismo, para que deba responder como tal organismo público es necesario que la condena sea por delito doloso o culposo, mas no por falta como ha sucedido en este supuesto. Este recurso está condenado al fracaso porque si bien referido precepto no hace referencia expresa a las faltas, ello parece más bien un olvido semántico y así hay que interpretarlo y entender que la referencia al delito hay que interpretarla como cualquier infracción penal, sea delito o falta, pues es evidente que también con las faltas se pueden irrogar daños y perjuicios atribuibles a sujetos racionados con los entes públicos.

En este caso, no existe duda, ni se niega por ninguna de las partes, que el acusado Donato es personal estatutario del Insalud y su condena viene motivada por su actuación omisiva en el Servicio de Ginecología del hospital San Pedro de Alcántara de Cáceres, perteneciente al Insalud, y otro tanto cabe decir de la también acusada Elisa , personal estatutario del Insalud, que el día de los hechos prestaba sus servicios como matrona en citado centro hospitalario, de forma que la responsabilidad civil subsidiaria del Insalud exigida y declarada en el proceso penal es plenamente conforme con el artículo citado dada la indiscutible dependencia de los condenados con el Instituto Nacional de la Salud, por más que el embarazo lo hubiera seguido el doctor Donato en su consulta privada, porque del embarazo en sí no ha surgido ninguna responsabilidad, quedando circunscrita ésta a la actuación de ambos acusados en el centro hospitalario dependiente del INSALUD. El recurso de esta entidad se desestima.

Finalmente, la acusación particular interesa que las cantidades a indemnizar se incrementen con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro con cargo a la compañía Mapfre Industrial SA de Seguros, cuando es lo cierto que dicha aseguradora no ha sido parte en el proceso penal, por lo que huelga toda consideración sobre su responsabilidad, ni se puede conceder los intereses del artículo 20 citado, solamente de aplicación a las compañías de seguros y cuando proceda, por lo que los intereses serán los del artículo 921 de la L.E.C. como acertadamente se dice en la sentencia recurrida.

DÉCIMOTERCERO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y desestimarse los recursos interpuestos por las demás partes, se declaran de oficio las costas de esta alzada en aplicación de artículo 123 del Código Penal en relación con el artículo 239 y siguientes de la L.E.Crim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.EL REY y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

FALLO          

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. De Francisco Simón en nombre y representación de Inocencio Y Arturo y se desestiman los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Donato , Elisa Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD contra la sentencia de fecha 5 de Julio de 1999 dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres en juicio oral número 105/1999, y su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución en el único sentido de que se indemnizará a José Carlos en la cantidad de QUINCE MILLONES DE PESETAS (15.000.000 PTAS.) por secuelas físicas y a sus padres Inocencio y Arturo en la cantidad de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 PTAS), por daños morales, CONFIRMÁNDOSE la sentencia en todo lo demás; declarando de oficio las costas de esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del rollo de Sala.

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