Fundamentos de derecho
PRIMERO.- La actividad administrativa impugnada en este recurso es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 17 de junio de 2003 por la actora Doña Lorena contra la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, por las lesiones sufridas por su hijo D. Jaime , como consecuencia de la deficiente asistencia médica recibida en el parto de su hijo Jaime el día 23-11-00, en el Hospital «Santos Reyes» de Aranda de Duero ( Burgos).
Del examen de los documentos obrantes en el expediente administrativo así como de la valoración de las pruebas periciales practicados en este recurso en relación con las restantes pruebas obrantes en autos, quedan acreditados los siguientes hechos de interés para la resolución del presente caso:
Doña Lorena de 29 años de edad y con antecedente de parto normal en 1997 (de 36 semanas naciendo un feto vivo de 2.700 grs.), tabaquismo crónico, obesidad (pesaba 95.800 gr. siete días antes del parto y medía 1.50 m. de altura) e hipertensión arterial, ingresó el 22 de noviembre de 2000 en el Hospital «Santos Reyes» de Aranda de Duero (Burgos) por dinámica de parto, con exploración de cuello de multípara sin borrar y dos dedos de dilatación; habiendo tenido una gestación controlada y diagnosticada de diabetes gestacional, con aumento de peso ponderado en toda la gestación de 7,8 kg.
Durante el embarazo fue atendida por la doctora Fátima , ginecóloga del citado Hospital. Se le practicaron ecografías de primer trimestre, de la semana 20 y del tercer trimestre. En la ecografía practicada en el tercer trimestre (semana 35 de embarazo) consta en el informe radiológico «exploración limitada por la obesidad de la paciente» (folio 34 de la historia clínica del expediente administrativo); en esta ecografía se observó por primera y única vez la existencia de discordancia entre la edad gestacional y el tamaño fetal. En la semana 37 del embarazo se diagnostica un tamaño fetal aumentado para la edad gestacional, pero en ningún momento sospechoso de macrosomía fetal y se practican por la Dra. Fátima exploraciones físicas de la gestante por maniobras de Leopold, que en este caso se encontraba muy limitadas debido a la obesidad de la paciente. En la semana 37 de gestación, cuando se diagnostica un tamaño fetal aumentado para la edad gestacional y ante el posible inicio de la fase prodrómica del parto en una segundigesta, la doctora Fátima realizó la correspondiente exploración cervico vaginal para valorar el estado del cuello uterino así como la valoración del canal del parto, descartando pelvis estrecha o que contraindicase el parto por vía vaginal. La exploración demostró dilatación cervical e inicio de la fase activa del parto.
El día 23 de noviembre de 2000 tuvo lugar el parto cefálico, vaginal, inducido, no instrumental. Líquido amniótico claro. El período de dilatación es normal, con una duración de tres a cuatro horas. El periodo expulsivo transcurre igualmente con normalidad hasta la expulsión de la cabeza fetal. Posteriormente se produce una distocia de hombros, que obliga a realizar una maniobra de McRoberts.
Nace a las 2,05 del día 23 de noviembre de 2000 un feto varón normal, vivo, macrosómico de 4.420 gr. de peso, con test de Apgar de 4/7, con facies equimótica, precisó reanimación tipo III; asistió al parto la comadrona, el ginecólogo de guardia Dr. Julián y la pediatra de guardia doctora María Inmaculada . La duración del parto se recoge en el folio 18 de la historia clínica donde consta: primer período (dilatación) 3,20; segundo periodo (expulsivo) 15; tercer periodo (alumbramiento) 10; duración total 3,45; duración desde la rotura de la bolsa 3,35. El parto fue difícil, siendo preciso masaje cardíaco y estabilizar al niño en la incubadora durante seis horas, (hojas del servicio de pediatría folios 69,70, 71 de la historia clínica). A consecuencia de la distocia de hombros y de la maniobra de MacRobert utilizada para resolverla se produce una parálisis braquial completa derecha sufriendo el recién nacido afectación de las raíces C5, C6, C7, C8 y D1 en relación con arrancamientos ganglionares de dichas raíces (folios 17,52,68,79,82 de la historia clínica). Fue intervenido quirúrgicamente de dicha lesión el 4 de julio de 2001 en el Centro Médico Teknon de Barcelona y presenta según informe de dicho Centro las siguientes limitaciones: extremidad superior derecha en aleta: péndula, hipotónica, sin actividad espontánea, con la excepción de la flexión de la falange dista del pulgar. Sensibilidad: no hay respuesta a estímulos táctiles dolorosos.
Las características principales de la distocia de hombros son: rareza, gravedad y manera imprevisible e inesperada de presentarse. La macrosomía fetal describe a los nacidos con peso igual o superior a los 4000 gr. con independencia de la edad de la gestación. El mayor riesgo para la distocia de hombros es el alto peso al nacer. El diagnóstico de feto macrosómico intrauterino es muy difícil de realizar; el método más exacto es la ecografía, que tiene grandes limitaciones de forma que no se diagnostica más allá del 60% de los fetos macrosómicos. En el caso de autos doña Lorena presentaba como factores de riesgo de distocia de hombros la diabetes gestacional y la obesidad de la madre, pero no habiendo sido detectada antes del nacimiento la macrosomía del feto, existiendo sólo sospechas de la misma, no estaba indicada la práctica de una cesárea programada, que reduce sensiblemente el riesgo de sufrir parálisis braquial obstétrica.
Conforme a los estudios realizados por el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología (ACOG) que se recogen en el informe pericial practicado por don Jon «la cesárea programada pudiera ser una actitud razonable en gestante diabética con peso fetal estimado superior a 4.250 g.», pues se reduce el riesgo de sufrir distocia de hombros. La macrosomia asimétricas de los hijos de madre diabética son un factor de riesgo para distocia de hombros.
En las conclusiones del perito D. Rosendo se recoge en el apartado 9 que «El parto por cesárea programado puede ser razonable en mujeres no diabéticas con un feto cuyo peso se estima superior a los 5.000 g. o en mujeres diabéticas, cuyo feto tiene un peso que se estima superior a los 4.500 g., circunstancia que no se dio en esta paciente
No se informó a la paciente de los riesgos del parto vaginal (dada la existencia de factores de riesgo de obesidad de la madre, diabetes gestacional, sospecha de niño macrosómico) de sufrir una posible distocia de hombro y una posible parálisis braquial, y la posibilidad de practicar una cesárea así como los riesgos de ésta, dándole la posibilidad a la paciente de optar por una vía u otra para el nacimiento de su hijo.
La actuación médica se ajustó a la «lex artis ad hoc», en cuanto que la cesárea no estaba indicada en este caso, ente otras consideraciones, al no estar confirmada la macrosomía fetal.
Sin embargo, al no haberse informado a la paciente de los riesgos del parto vaginal (dados los factores de riesgo de la madre, diabetes gestacional y obesidad, y la sospecha da macrosomía fetal), y la posibilidad de practicar una cesárea así como los riesgos de ésta, se infringió en este punto la lex Artis ad hoc.
SEGUNDO.- En la demanda la parte actora alega que Lorena ingresó en el Hospital «Santos Reyes» de Aranda de Duero (Burgos), por dinámica de parto, dando a luz a su hijo Jaime el 23 de noviembre de 2000. Durante el embarazo fue atendida por Doña Fátima , siendo advertida por ésta en los últimos meses de gestación que el feto se encontraba bien pero con exceso de peso. En el informe del servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Santos Reyes, emitido por el doctor don Amadeo se recoge textualmente que el 23 de noviembre de 2000 se asiste «parto distócico por distocia de hombros, obteniéndose un recién nacido varón de 4,420 g de peso… con parálisis de plexo braquial derecho a valorar por el servicio de pediatría. El informe neonatal del Servicio de Pediatría del Hospital Santos Reyes, firmado por la doctora doña María Inmaculada , de fecha 24 de noviembre de 2000, recoge que el parto es cefálico, vaginal, inducido y no instrumentar. En el referido informe se recoge igualmente que se trata de un embarazo controlado, con diabetes gestacional. Que con fecha 22 de enero de 2002 la actora presentó ante el Servicio de Atención al Usuario del mencionado Hospital escrito mostrando su preocupación ante la situación creada, con referencia a la enfermedad de su hijo. Con fecha 30 de enero de 2001 el doctor don Julián contestó a la actora en el sentido de que se trataba de un parto eutócico, presentando en el periodo expulsivo una distocia de hombros, por lo que fue preciso para la extracción fetal realizar maniobras de McRoberts y dado que todo el proceso del parto se fue desarrollando dentro de los parámetros considerados normales y que no concurría en la paciente ninguno de los factores predisponentes de la distocia de hombros no habría motivo que justificase la realización de una cesárea. Expone que consta en el expediente administrativo el diagnóstico de la parálisis braquial derecha, sufrida por el hijo de la actora, como consecuencia de la técnica utilizada en el momento de la extracción fetal, dado que padecía una distocia del hombro derecho y el recién nacido venía con un exceso de peso, utilizándose en consecuencia la maniobra de McRoberts. Consta en el expediente administrativo, en el informe clínico extendido por el Centro Médico Teknon como diagnóstico del hijo del actor la existencia de una parálisis braquial obstetricia de la extremidad superior derecha, con afectación clínica de las raíces C5-C6-C7-C8 y D1, tratándose de parálisis completa, grave, con avulsiones radiculares y cuyo pronóstico funcional es muy severo. Actualmente, y pese a los intentos de tratamiento rehabilitador quirúrgicos, el hijo de la actora sigue afecto a una parálisis en grado casi total de su brazo derecho. Expone que solicitó informe pericial al doctor D, Hugo , quien lo emite en fecha de 12- 12-01, para qué le pudiera aclarar si dichas lesiones pudieran tener una relación causa efecto con la actuación de los facultativos que le asistieron en el momento del parto. En el citado informe pericial el doctor viene a determinar la existencia de unos factores de riesgo que debieran haber impedido que el parto se hiciese por vía natural, debiendo haberse practicado el mismo por la vía de cesárea. Los referidos factores de riesgo que deberían haberse tenido en cuenta para la intervención de la cesárea y así poder evitar posibles secuelas para su hijo son los siguientes: 1º) La obesidad de la madre. La actora pesaba 95,800 gr. siete días antes del parto y medía 1,50 cm. de altura. 2º) La macrosomía fetal o sobrepeso del feto. El hijo de la actora pesó al nacer 4.420 gr. 3º) La diabetes gestacional de la madre. 4º) La maniobra de McRobert. Esta maniobra fue aplicada a la actora para la extracción fetal. Conforme indica el perito en el caso que nos ocupa sí era probable la aparición de distocia de hombros con lesión braquial dada la existencia de los factores de riesgo anteriormente mencionados. Si se hubiese realizado la cesárea el niño no habría nacido con la parálisis braquial del brazo derecho. Expone que además, se privó a la madre del derecho de informarse acerca de la posibilidad de realizar o no la cesárea. La madre debió poder elegir o no la realización de la cesárea, sobre todo cuando, como en este caso, concurren tantos factores de riesgo de complicaciones. En el citado informe se recoge que existe nexo causal entre la actuación facultativa y el daño o lesión del recién nacido. La no realización de la cesárea fue decisiva en la aparición de la distocia de hombro y de la parálisis braquial del recién nacido. Expone en la demanda que la lesión y secuelas que presenta el hijo de la actora las valora en 60 puntos conforme a la resolución de 21 de enero de 2002 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, solicitando por las lesiones y secuelas la suma de 110.836,20 . Esta cantidad deberá incrementarse en el 20% anual por mora a contar desde la fecha de nacimiento 22 de noviembre de 2000, de conformidad con el artículo 20 apartado 4º de la Ley 5/1980 de Contrato de Seguro . En cuanto a los daños morales tanto en los que afectan a la actora como al hijo de la misma los valora en la cantidad de 180.303,63 , teniendo en cuenta el sufrimiento que han padecido los padres desde el mismo momento de su nacimiento al ver la situación de su hijo así como por el sufrimiento moral que empieza a padecer el propio hijo Jaime . Como fundamentación jurídica de la demanda en base a los hechos anteriores considera que la actuación deficiente y negligente de los facultativos del Hospital «Santos Reyes», ha reportado graves lesiones y secuelas al hijo del actor. No existiendo razones para no practicar la cesárea a la actora dados los factores de riesgo existentes en vez de practicar el parto por vía natural. Por lo menos, alega, que se debería haber respetado el derecho de la embarazada a estar informada de la existencia de tales riesgos y a decidir por si misma si deseaba la realización de la cesárea, para prevenir las complicaciones. Por las razones expuestas reclama la actora de la Administración demandada la suma total de 291.139,83, al considerar que concurren los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común para que los particulares tengan derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas.
La Administración demandada y la entidad aseguradora codemandada en los respectivos escritos de contestación a la demanda se oponen a las pretensiones de la demanda alegando mediante razonamientos en esencia coincidentes que la actuación médica ha sido totalmente ajustada a la lex Artis. No puede reputarse existente la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por inexistencia de lesión antijurídica. En este caso no estaba indicada la práctica de una cesárea programada. Por último, la entidad aseguradora impugna las cantidades reclamadas en concepto de indemnización por excesivas, sin que puedan ser objeto de indemnización especifica los daños morales toda vez que el «daño moral» ya está incluido en la baremanción contemplada en la Ley 30/95, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado.
TERCERO.– Esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ha de indicarse que el art. 139 de la Ley 30/92 dispone textualmente: «1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas……» y el art. 141.1 dice que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».
Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad – por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.
Por tanto para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:
Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.
Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.
Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.
En este sentido cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 (RJA 9920 ).
CUARTO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: «Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano».
Y también en lo que se refiere a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado establecido en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/86 , se recuerda que el apartado quinto del art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , aplicable por el tiempo en que ocurrieron los hechos aquí examinados, dispone que todo paciente tiene derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento». Y el apartado sexto del mismo precepto legal da derecho al paciente «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención». De esta necesidad de consentimiento informado quedan exceptuados varios supuestos (riesgo para la salud pública, incapacidad del paciente, y urgencia), que no son relevantes para la resolución del presente asunto.
El Tribunal Supremo ha señalado que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la «lex artis» y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado (STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003).
QUINTO.- Proyectada la doctrina expuesta sobre el caso de autos, resulta lo siguiente.
La demandante solicita una indemnización por el defectuoso funcionamiento de los servicios públicos de sanidad (Hospital Santos Reyes de Burgos-Aranda de Duero) en el parto de su hijo Jaime, que le produjeron una parálisis braquial obstetricia de la extremidad superior derecha, en grado casi total, afirmando la actora que estas lesiones tienen una relación directa de causa efecto con la actuación de los facultativos que le asistieron en el momento de parto. Expone que dados los factores de riesgo que concurrían en la actora para sufrir una distocia de hombros, obesidad de la madre, diabetes gestacional, feto macrosómico se le debió de practicar una cesárea programada y no el parto vaginal; teniendo derecho a la actora a ser informada de los riesgos existentes y de poder optar por una cesárea programada.
En el presente caso estudiados los informes médicos obrantes en las actuaciones – en especial el informe del perito judicial don Bruno , así como el informe del perito judicial don Jon y el informe del perito propuesto por la entidad aseguradora don Rosendo , en relación con el informe del perito propuesto por la parte actora don Hugo , está acreditada la relación de causalidad entre la asistencia prestada a la paciente en el parto y la lesión de parálisis braquial derecha casi completa que sufre Jaime . Pero dicha lesión no puede considerarse un daño antijurídico ya que no concurre la mala praxis alegada por la parte actora en cuanto que dada la clínica presentada por la paciente no estaba indicada la práctica de una cesárea programada.
De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que la distocia de hombros no se puede predecir, que la madre sólo aumentó su peso en la gestación en ocho kilos, que sus niveles de glucemia estaban dentro de los parámetros de normalidad, que se encontraba en el momento del parto en la 39 semanas de gestación, que su hijo anterior había pesado 2700 g., que no había constancia de feto macrosómico A esto hay que añadir que la dilatación duró sólo tres horas y que el parto fue espontáneo, no utilizándose para la extracción fetal ni fórceps ni ventosa. Consta acreditado que la distocia de hombros se produce después del nacimiento espontáneo de la cabeza fetal, y una vez diagnosticada la distocia la maniobra de MacRoberts es la técnica más utilizada, que se realizó correctamente, facilitando la expulsión del feto.
Sin embargo, dadas las circunstancias que reunía la paciente doña Lorena , obesidad de la gestante (95.800 gr. y estatura 1,50 m.), diabetes gestacional y sospecha de macrosomía fetal detectada por Doña Fátima (su hijo peso al nacer 4.420 gr) debió haberse informado a la paciente de los riesgos de sufrir una posible distocia de hombro y una posible parálisis braquial, y la posibilidad de practicar una cesárea así como los riesgos de ésta, dándole la posibilidad a la paciente de optar por una vía u otra para el nacimiento de su hijo. Al no haberse dado dicha información a la paciente se infringió en este punto la lex artis ad hoc, dando lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.
SEXTO.- Llegados a este punto el montante de la indemnización que corresponde percibir a D. Jaime , se fija teniendo en consideración las graves lesiones y secuelas que sufre, tomando como referencia el Baremo establecido por el R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y considerando que lo indemnizado no es una mala praxis asistencial, sino no haberse respetado el derecho del paciente, en este caso a través de su madre, a ser informado de los riesgos que concurrían en el parto vaginal y poder optar por una cesárea programada en 90.000 , cantidad que se entienden actualizada a la fecha de esta sentencia, sin que proceda el abono de intereses moratorios. Exclusión que también alcanza a los intereses del 20% reclamado, al no concurrir los presupuestos legales del art. 20 de la Ley 50 /80.
Teniendo en cuenta las circunstancias antes expresadas se reconoce a favor de la actora Doña Lorena por las especiales atenciones, cuidados y daño moral que ha supuesto para ella el nacimiento de su hijo con las referidas lesiones la suma de 12.000 .
Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 102.000 , más los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la L.J.C.A. de 1998 , que nacen (estos intereses propiamente dichos) ex lege y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.
SÉPTIMO.- No se efectúa especial condena en las costas de este proceso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes del mismo, de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
Fallamos
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña Lorena contra la actividad administrativa impugnada en este recurso, que se anula y deja sin efecto, por no ser conforme a Derecho, declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada:
1º) Como representante legal de su hijo D. Jaime, en concepto de los daños y perjuicios causados a su hijo D. Jaime en la suma de 90.000
2º) En concepto de los daños y perjuicios sufridos por la propia actora por las lesiones que presenta su hijo en la suma de 12.000
3º) Más los intereses de dichas cantidades a que refiere el art. 106 de la Ley 29/98. Y desestimamos las restantes pretensiones de la demanda. Todo ello sin hacer especial imposición de costas.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente.
