Fundamentos de derecho:
PRIMERO.- La demandante en la instancia y ahora parte recurrida en casación, ejercitó acción en reclamación de indemnización por la llamada responsabilidad médica extracontractual, o con mayor precisión, de cumplimiento de la obligación de reparar el daño causado, que proclama como principio el artículo 1902 del Código civil y ha desarrollado con reiteración numerosa jurisprudencia. La base del hecho es la lesión que sufrió su hija en el momento del parto y que le ha quedado como secuela irreversible: al salir la cabeza de la niña se produjo una distocia de hombros (retención de los mismos una vez expulsada la cabeza) y, presionando materialmente, se consiguió la salida del cuerpo entero, sufriendo una lesión de plexo braquial derecho que le ha producido una parálisis braquial obstétrica del brazo derecho, por arrancamiento de las raíces nerviosas.
La Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Sevilla revocó la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en primera instancia y condenó al médico, codemandado y recurrente ahora en casación, a indemnizar; asimismo absolvió a la sociedad propietaria del centro médico y a la entidad de asistencia sanitaria, pronunciamientos desestimatorios de la demanda, que han sido consentidos por la demandante al no haber recurrido en casación.
La base jurídica de la condena, según la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de esta casación, es que el médico «tiene obligación de proporcionar al paciente todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia … atención individualizada que exige tener presente, para la aplicación de esos cuidados, las concretas circunstancias de cada enfermo …era previsible la distocia cuando resultaba difícil la extracción siendo el resultado también previsible de la secuela a un ser humano…». En el caso enjuiciado, la misma sentencia declara insuficiente la atención prestada a esa paciente desde la entrada en el hospital («…le prestó no una atención individualizada como le es obligado, sino genérica sin ponderar las concretas circunstancias de la paciente») y declara incorrecta a actuación del médico en el transcurso del parto («…resulta negligente la forma de producirse el médico durante el parto ya en el quirófano … existen otros métodos que tirar y empujar en el abdomen la enfermera, pues con ello incluso a un profano se le presenta la posibilidad de cualquier tipo de desgarro, como se produjo»).
El médico codemandado y condenado en la instancia ha interpuesto el recurso de casación, articulado en cuatro motivos formulados todos ellos al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el primero y el segundo, denunciando la infracción del artículo 1902 del Código civil expone la versión de los hechos, para negar la concurrencia de culpa y de nexo causal, respectivamente. En el tercero se alega infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de doctrina del Tribunal Constitucional al referirse a que es cuestión nueva el planteamiento y enjuiciamiento de la forma de actuar en el parto. El motivo cuarto denuncia infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código civil relativos a la prueba de presunciones. Y, por último, el motivo quinto se centra en el quantum indemnizatorio.
SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de casación, como se ha apuntado, alegan la infracción del artículo 1902 del Código civil y de la jurisprudencia que lo aplica, refiriéndose, el primero al presupuesto de la culpabilidad y el segundo al nexo causal. Uno y otro dan la versión de los hechos, con todas sus implicaciones técnicas desde el punto de vista médico, lógicamente interesada, del codemandado, médico, condenado.
Este punto de partida fáctico bastaría para rechazar ambos motivos, pues se ha dicho e insistido que la casación tiene una función de revisión de la aplicación de la norma, «enjuiciar lo enjuiciado», sin ser una tercera instancia y sin permitir hacer supuesto de la cuestión, lo que resume la sentencia de 31 de mayo de 2000 en estos términos: «Conviene hacer unas precisiones previas sobre el recurso de casación: la función de ésta es el velar por la aplicación del derecho, revisar el juicio emitido sobre el fondo del asunto y comprobar que la ley adjetiva y material se ha aplicado correctamente, es el juicio jurídico sobre el enjuiciamiento (así lo expresa la sentencia de 25 de enero de 1999); de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, mantener una versión fáctica favorable a sus intereses (en este sentido, sentencia de 9 de febrero de 1999 y también, las de 13 de julio de 1999, 19 de octubre de 1999, 21 de enero del 2000); lo que implica que no cabe pretender una nueva valoración de la prueba (sentencia de 16 de noviembre de 1999 y las anteriores de 11 de noviembre de 1997, 25 de noviembre de 1997 y 2 de diciembre de 1997); ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (tal como dicen las sentencias de 18 de octubre de 1999, 26 de noviembre de 1999, 23 de diciembre de 1999).»
El punto de vista jurídico que expresa la sentencia recurrida, lo acepta esta Sala y coincide con su jurisprudencia. Tal como exponen las sentencias, entre otras, de 29 de junio de 1999, 9 de diciembre de 1999 y 29 de noviembre de 2002 el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla res ipsa liquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la faute virtuelle (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.
TERCERO.- El motivo tercero de casación denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y doctrina del Tribunal Constitucional alegando que la sentencia recurrida «reconoce que la forma de actuar en el parto, lo que precisamente fundamenta el reconocimiento de responsabilidad del recurrente, es una cuestión nueva que se plantea en la apelación». El motivo se desestima por:
1.- en primer lugar, no es una cuestión nueva, (ni lo dice la sentencia recurrida, que expresa literalmente: «aun cuando se refiera por la parte apelada (la actual recurrente en casación) que es una cuestión nueva la forma de actuar ya en el parto, que no lo es…»), sino que insistentemente en la demanda se mantiene la incorrecta forma de actuar en el parto;
2.- en segundo lugar, porque la cuestión no es la actuación médica que hubiera debido tener lugar, lo cual no corresponde decidir a una resolución de contenido jurídico, sino que la cuestión que se plantea en el proceso y llega a casación es la obligación de indemnizar por el resultado dañoso causado por la incorrecta actuación del sujeto; es decir, se enjuicia lo que hizo y produjo el daño, no se dice lo que hubiera debido hacer para no producirlo.
En definitiva, la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de casación, ha partido de unos hechos acreditados y ha llegado a la calificación jurídica de que se ha producido la obligación del médico de indemnizar el daño que ha causado.
CUARTO.- El motivo cuarto denuncia la infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código civil y de la jurisprudencia que los desarrolla, todo relativo a la prueba de presunciones, ya que afirma que «el procedimiento de la Sala (de instancia) se basa en mera presunción». No es así y el motivo se desestima.
La sentencia recurrida no emplea la prueba de presunciones sino que parte de unos hechos acreditados por medios de prueba y llega a la calificación de negligencia del actuar médico, cuyo resultado es desproporcionado. Por tanto, no ha habido, ni pudo haberla habido, infracción de la normativa sobre la prueba de presunciones al no haberse ésta utilizado.
Como dice la sentencia de 23 de noviembre de 2000, «Como ha reiterado esta Sala, la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los demás medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han quedado probados por otros medios de prueba: sentencia de 26 abril 1999, 27 septiembre 1999, 27 diciembre 1999, 16 marzo 2000. Lo que no ocurre en el presente caso, por lo que no se ha acudido a tal prueba».
Y con mucho mayor detalle y cita de jurisprudencia, la de 16 de febrero de 2002 reiterando la de 5 de marzo de 2001, añade: «Es doctrina reiterada y constante que el art. 1253 C.c., autoriza al Juez, más no le obliga, a utilizar la prueba de presunciones, por lo que cuando el juzgador de instancia no hace uso del mismo para fundamentar su fallo y si de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido dicho precepto (SS. 3-12-88, 7-7-89, 21-12-90 y 17-7-91). La censura del proceso hermenéutico no es licito verificarla a través de denuncia de la vulneración del art. 1253 C.c. aduciendo que la Sala de instancia debió seguir aplicando dicho artículo, un proceso presuntivo (SS. 23-9 y 4-11-88), pues no se infringe el precepto por su no aplicación máxime cuando los hechos que se declaran probados lo han sido por pruebas directas y no hay necesidad de acudir al medio indirecto de las presunciones (SS. 22-2, 16-3, 5 y 24-5, 2-6 y 2-11-89). También es doctrina reiterada que por su especial naturaleza (deducción personal del Juez), es difícil que pueda exigírsele su aplicación y excepcional que en casación pueda impugnarse haberse omitido su empleo, a menos que esta prueba hubiera sido propuesta por las partes y discutido en el pleito (SS. 30-4 y 11-10-90), …en todo caso, hay que insistir en que esta Sala descarta que se le pueda exigir que emplee dicho medio probatorio (SS. 5-2, 11-3, 6 y 27-10, 11-11 y 9-12-88)».
QUINTO.- El motivo quinto acusa infracción del artículo 1902 en relación con el 1101 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial y se refiere al quantum indemnizatorio. La Sala de instancia acepta la cantidad que se reclama en la demanda y el recurrente estima «no acertada esta decisión por no estar expresados los daños y su atribución económica».
En la demanda, la demandante -parte recurrida en casación- no reclama la obligación de reparar el daño causado a su hija menor de edad, en nombre y por representación legal de la misma, sino que reclama por sí misma y en su propio nombre. Por tanto, no se plantea reclamación por el daño a la integridad física de la menor, sino únicamente por el daño a sí misma, que no puede ser otro que el daño moral. Así, se trata de una indemnización compensatoria del daño moral por razón del daño personal sufrido por su hija, ya que no se reclama en nombre de ésta por el daño personal. Con todo ello, la Sala estima prudencial la cantidad media, es decir, la aproximada mitad de lo que reclama.
En este único sentido, procede estimar el recurso de casación asumiendo la instancia y acordando dicha cantidad en concepto de daño moral sufrido por la madre. No procede, por ello, condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso de casación.
Fallamos
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación de D. Miguel, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 18 de enero de 1997, que CASAMOS y ANULAMOS y, en su lugar, condenamos al demandado en la instancia, el indicado recurrente en casación, a indemnizar a Dª María Milagros en la cantidad de 45.000 Euros, con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.
No se hace condena en costas en ninguna de las instancias, ni en este recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.-XAVIER OŽ CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. XAVIER OŽ CALLAGHAN MUÑOZ, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
