Sentencia estimatoria parcial del 24 de Febrero de 2016 en Santiago de Compostela.

…Atendiendo a las secuelas derivadas, así como a las limitaciones y exigencias que las mismas le van a deparar en el futuro, este Tribunal, teniendo en cuenta los baremos orientativos así como su habitual criterio en esta materia, estima ajustado a derecho fijar una indemnización en favor de la parte recurrente por importe global de 60.000 euros. Dicha indemnización abarcará todos los conceptos (intereses moratorios, índices correctores, etc.).
Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido y el consiguiente acogimiento parcial de la demanda rectora…

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T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00117/2016
PONENTE: DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
RECURSO DE APELACION Nº. 493/15
APELANTE: Lorena Y OTRO.
APELADA: SERVIZO GALEGO DE SAUDE Y ZURICH ESPAÑA. CIA. SEGUROS Y REASEGUROS.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
ILMOS. SRS .
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, PTE.
BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A Coruña, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis. En el RECURSO DE APELACION que con el número 493/15 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DOÑA Lorena Y DON Gervasio , representados por la Procuradora DOÑA RAQUEL CEINOS REAL y dirigidos por el Letrado DON ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra la SENTENCIA de fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA en el Procedimiento Ordinario que con el número 303/13 se sigue en dicho Juzgado, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. Es parte apelada EL SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A ., representada por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Letrado DON EDUARDO ASENSI PALLARES. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:”Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante procesal de doña Lorena y don Gervasio , contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación indemnizatoria que formuló ante el Servicio Galego de Saúde, por los daños ocasionados a la hija de ambos. No hago condena en costas”.
SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Lorena y Don Gervasio interpusieron recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Servicio Gallego de Salud a solicitud deducida por los actores, en fecha 12 de junio de 2012, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.
El Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 , desestimó la pretensión de la parte demandante al entender que no quedaba adecuadamente justificada la mala praxis que dicha representación procesal denunciaba respecto de los servicios médicos asistenciales.
Contra dicha sentencia, se promueve por los Sres. Gervasio y Lorena el presente recurso de apelación, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda rectora.
SEGUNDO .- Los actores, entendiendo que las secuelas de su hija traen causa de una defectuosa asistencia sanitaria, consecuencia de una mala praxis en el control del embarazo de su progenitora así como en el acto del parto, por no haber seguido los protocolos exigidos y que demandaba la situación, de la que hacen responsable a los servicios médicos del Hospital de Barbanza, dependiente del SERGAS y, en cuanto a su cobertura económica, por vinculación derivada del contrato de seguro suscrito, a la entidad de Seguros y Reaseguros Zurich España, S.A., postulan, en concepto de responsabilidad patrimonial, una indemnización por importe de 240.000 euros.
En apoyo de esta pretensión, aducen en esta alzada que la hija de los actores, nacido el NUM000 de 2003, presenta desde su nacimiento una parálisis braquial obstétrica derecha, a consecuencia de la distocia de hombros que generó una fractura de clavícula del mismo lado, neumediastino y enfisema subcutáneo, con un Apgar de 5/10, siendo la causa fundamental de la misma la macrosomía -pesó al nacer 5.240 gramos, con una longitud de 55 centímetros y un perímetro craneal de 38 centímetros-, que pasó desapercibida hasta el momento mismo de su nacimiento, pese al exhaustivo control a que fue sometida la madre y que debió de ser detectada en las ecografías realizadas. Añaden los recurrentes que, desde el mismo momento del parto, se observó en la nacida la parálisis braquial obstétrica. La menor, Flora , sufrió, a consecuencia de la mala praxis apuntada, fractura de clavícula derecha y parálisis braquial obstétrica, precisando, desde entonces, asistencia facultativa y tratamiento rehabilitador de forma continuada y que continúa hasta el momento presente. El 12 de abril de 2006 la Xunta de Galicia le reconoció un grado de minusvalía del 33%, con efectos de 29 de diciembre de 2005.
Frente a dicha pretensión el Letrado del Servicio Gallego de Salud y la representación de la Compañía de Seguros y Reaseguros Zurich España, articulan oposición para justificar la improcedencia de la reclamación, aduciendo que ninguna deficiencia cabe apreciar en la asistencia sanitaria en su día prestada.
TERCERO .- No debe olvidarse que la finalidad revisora de este Tribunal en esta alzada impide analizar otras cuestiones distintas de las ya examinadas por el Juzgador de instancia, limitándose su valoración a determinar si los razonamientos que en la sentencia apelada se recogen son ajustados al ordenamiento jurídico y dan adecuada respuesta a la cuestión que a su debate se somete.
A tal fin, se hace preciso concretar dos cuestiones. En primer lugar, si pudo existir responsabilidad patrimonial de la parte demandada, lo que nos lleva a examinar la concurrencia de los requisitos establecidos para que se produzca ese nacimiento. En segundo lugar, y para el caso de afirmar la existencia de dicha responsabilidad, si en el supuesto de autos se puede, en su caso, reconocer cantidad alguna en favor de los demandantes por ese concepto. El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que ya venía previsto con anterioridad en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , Texto Refundido de 26 de julio 3 de 1957, y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución . En la interpretación de estas normas, el Tribunal Supremo -entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988 , 12 de febrero , 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991 , 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993 -, ha estimado que para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1.- Hecho imputable a la Administración. 2.- Lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 3.- Relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 4.- Que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. O como señala el mismo Alto Tribunal en sus Sentencias de 14 de julio y 15 de diciembre de 1986 , 29 de mayo , 17 de febrero y 14 de septiembre de 1989 , para que nazca dicha responsabilidad era necesaria “una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba a quien reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración”.
Debemos, verificar, por tanto, si en el supuesto de autos concurren esos requisitos.
Refieren los actores que las graves secuelas que presenta su hija menor se deben a una mala práctica asistencial durante el seguimiento del embarazo y en el acto del parto toda vez que, en su opinión, a la vista del tamaño del feto procedía haber practicado a la madre una cesárea programada en lugar de acudir a la vía del parto vaginal instrumental.
La valoración que hace el Juzgador de instancia no es coincidente con la posición que mantienen los demandantes, puesto que del conjunto de prueba practicada, con especial incidencia en las pruebas testificales-periciales, y en concreto de las declaraciones y testimonios emitidos por el Dr. Amador, a instancia de la parte actora, y la Dra. Doña Fabio y el Dr. Melchor, propuestos por la codemandada aseguradora, alcanza otra conclusión.
Los tres peritos se han manifestado de forma uniforme con el dictamen emitido por el Dr. Luis Antonio – Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Barbanza- en el sentido de constatar que en dicho centro y en los protocolos del SERGAS se considera programar una cesárea por sospecha de macrosomía fetal en aquellos casos en que por mediciones de dos ecografistas distintos se estima un peso superior a 4.500 gramos. Es obvio que el peso del feto debe estimarse al término del embarazo, en este caso 40+3 semanas, a través de la valoración obtenida de las pruebas ecográficas realizadas que, si bien miden pero no pesan, sí arrojan una evidencia respecto del diámetro biparietal y longitud del fémur del feto y circunferencia abdominal de la madre. A las 38+2 semanas, a la vista de esos parámetros, se estimó un peso fetal de 3.700 gramos, correspondiente a un percentil 94 que alertaba de la presencia de un feto grande, lo que ya se preveía desde la semana 21 a la vista del evidente desfase entre la edad cronológica y la edad ecográfica. El hecho de que no conste en las actuaciones el peso fetal a la semana 40 de embarazo, tres días antes del parto, es claramente manifiesto del error asistencial, cuando todo hacía prever una peso final del feto superior a los 4.500 gramos, error asistencial constatable no en cuanto a su concreción específica, pues siempre es un valor aproximado, pero sí en lo que afecta a la posibilidad racional de prever una cesárea programada. Todo lo cual, desde un punto de vista metodológico, lo refleja perfectamente Don. Amador , sin que los peritos de la contraparte desvirtúen su acertado criterio, al desconocer uno de ellos (Dr. Melchor ) la última ecografía realizada y, otra (Dra. Fabio ), al no hacer mención alguna a esos cálculos valorativos del peso fetal. Si el peso estimado a raíz de la última ecografía hacía presumible un peso fetal, al tiempo del parto, entre los 4.906 y los 5.358 gramos – no olvidemos que la nacida arrojó a su alumbramiento un peso de 5.240 gramos -, la indicación de cesárea programada -aun cuando se tratase de un segundo parto de la progenitora-, era más que evidente conforme a los protocolos de uso habitual dada la macrosomía fetal presentada.
Todo apunta, y en esto difiere esta Sala del parecer recogido por el Juez a quo en la sentencia apelada, a que nos encontramos ante un supuesto de mala praxis al no apreciar y tener en consideración la macrosomía fetal que las pruebas de control, a lo largo del embarazo, hacían presumir. Manifiesto error que no debió haberse producido y que, de haberse evitado, hubiera permitido practicar una cesárea programada en lugar del parto vaginal instrumental, determinante, sin duda, de la distocia de hombros producida en la nacida, que se dice resuelta con maniobra de Mc Roberts , y con la grave consecuencia de la parálisis braquial obstétrica, por lesión del plexo braquial, antes descrita. En el partograma nada consta respecto a la aplicación de ventosa para la extracción del feto ni en lo que atañe a la resolución de la distocia de hombros, aunque sí se recoge, como mera manifestación en el informe de alta emitido por el Servicio de Obstetricia y Ginecología el 28 de julio de 2003, sin valoración por el Obstetra que atendió en el parto a la Sra. Lorena . Y así lo constata, 4 nueve años después el Jefe de Servicio al decir que en el historial clínico no aparece referencia alguna a las maniobras empleadas para resolver la distocia de hombros presentada.
A nadie escapa, como recoge la sentencia apelada, que las opiniones de los especialistas médicos revelan, en algunos aspectos, elementos dispares. Este Tribunal no pone en duda que sus dictámenes sean doctos y razonados: pero precisamente esa disparidad valorativa es la que traslada al órgano jurisdiccional no ya la toma de decisión de inclinarse por unos u otros según su conciencia y tras la valoración conjunta de la prueba realizada, sino la de analizar si la pretensión de la parte demandante encuentra, para su éxito, adecuado sustento en la misma.
CUARTO .- Respecto de este extremo podría decirse, desde un punto de vista estadístico que, aun cuando la incidencia de distocia de hombros se incrementa proporcionalmente con el peso al nacer, sin embargo casi la mitad de los recién nacidos que la presentan pesan menos de 4.000 gramos, y la predicción ecográfica de la macrosomía puede aumentar el número de cesáreas sin una reducción significativa de la incidencia de distocia de hombros o de lesión fetal. Según los estudios más recientes sobre la distocia de hombros, en presencia de un feto macrosómico cuya macrosomía es detectada con anterioridad al parto, no debe ofrecérsele a la paciente la posibilidad de una cesárea electiva para prevenir, entre otras complicaciones, la aparición de una distocia de hombros. Ello permitiría concluir en el presente caso que carecería de relevancia alguna el hecho de que no se hubiese detectado la macrosomía durante el embarazo a través de pruebas ecográficas pues, aunque así fuese, ello por sí solo no podría determinar la práctica de la cesárea.
Si así lo entendemos, las lesiones causadas a la hija de los recurrentes en el momento de su nacimiento, provocadas por una distocia de hombros, no representarían en este caso una actuación contraria a la lex artis, pues ha de tenerse en cuenta que la distocia de hombros es una de las situaciones más difíciles que se pueden vivir en la obstetricia al producirse el atrapamiento de los hombros por encima de la pelvis materna después de que la cabeza fetal haya coronado la vulva, y que en esta situación hay que intentar liberar al feto lo más rápido posible ya que su vida corre peligro. La distocia de hombros es una de las complicaciones obstétricas más temidas pues no es previsible y, cuando se produce, la aparición de lesiones es muy frecuente.
No existe maniobra ni secuencia de maniobras que evite completamente el riesgo de lesiones fetales durante la extracción del feto con distocia de hombros.
QUINTO .- Pero no es este el caso que estamos enjuiciando; en opinión de este Tribunal, concurren en el supuesto enjuiciado circunstancias claramente determinantes de la omisión de los protocolos establecidos para situaciones de fetos macrosómicos como el que nos ocupa; macrosomía que debió ser detectada a través de las pruebas ecográficas practicadas a la embarazada, máxime cuando el peso fetal sigue incrementándose, y con mayor intensidad, en la última fase del embarazo. Y es evidente, también, que esta Sala no está en condiciones de estimar que la distocia de hombros fue resuelta adecuadamente en el momento del alumbramiento; puede que las maniobras practicadas fueran las correctas, pero lo cierto es que, de haberse llevado a cabo la cesárea programada, aquella distocia no habría surgido ni se habría producido la lesión del plexo braquial de la que deriva la parálisis presentada por la recién nacida.
SEXTO .- Determinada pues la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el deficiente funcionamiento de los servicios públicos asistenciales de ella dependientes, corresponde ahora fijar el importe indemnizatorio tendente a resarcir los perjuicios acarreados a los recurrentes.
Atendiendo a las secuelas derivadas, así como a las limitaciones y exigencias que las mismas le van a deparar en el futuro, este Tribunal, teniendo en cuenta los baremos orientativos así como su habitual criterio en esta materia, estima ajustado a derecho fijar una indemnización en favor de la parte recurrente por importe global de 60.000 euros. Dicha indemnización abarcará todos los conceptos (intereses moratorios, índices correctores, etc.).
Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido y el consiguiente acogimiento parcial de la demanda rectora.
SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales causadas.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
que estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Gervasio y Doña Lorena , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en fecha 31 de marzo de 2015 .
Y estimando en parte la demanda en su día promovida, debemos condenar y condenamos al Servicio Gallego de Salud y, solidariamente, a la entidad Zurich España, S.A, Seguros y Reaseguros, a satisfacer a los demandantes en la cantidad de 60.000 euros, por todos los conceptos.
Se desestima la demanda rectora en cuanto al exceso económico pretendido.
Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales.
Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0493/15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.

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